Advocaat-Generaal (A-G) Wattel heeft geconcludeerd dat de beperking van de verliesverrekening na een belangenwijziging ook geldt voor ongerealiseerde (latente) verliezen.
De Huidige Wettelijke regeling bij Verliesverrekening na Belangenwijziging
De Wet op de Vennootschapsbelasting (VPB) bevat een regeling die stelt dat verliezen niet meer verrekenbaar zijn na een belangenwijziging, gedefinieerd als een wijziging in het aandeelhouderschap van 30% of meer. Deze regeling is echter niet van toepassing indien de activiteiten van de onderneming overwegend operationeel zijn (d.w.z. niet voor meer dan 50% bestaan uit beleggingen) en deze activiteiten direct voorafgaand aan de belangenwijziging niet zijn afgenomen tot minder dan 30% van het niveau aan het begin van het oudste nog te verrekenen verliesjaar.
De Toepassing op Latente Verliezen bij Vastgoedovername
De A-G heeft in een recente casus bij de overname van een BV met vastgoedportefeuille geconcludeerd dat de beperking van de verliesverrekening ook van toepassing is op latente verliezen. In deze specifieke situatie werd een BV verkocht waarbij de kantoorpanden een marktwaarde hadden van EUR 72,5 miljoen, maar fiscaal gewaardeerd waren op EUR 89,9 miljoen. Na de overdracht en verkoop van de panden realiseerde de BV een fiscaal verlies, dat zij wilde aftrekken in de VPB-aangifte. De A-G oordeelde echter dat dit verlies, omdat het latent aanwezig was voor de overname, niet aftrekbaar is.
De Uitbreiding van Verliesverrekening Beperkingen: Een Praktisch Overzicht
Het is de vraag of de Hoge-Raad de conclusie van de A-G volgt. Vooruitlopend op de definitieve uitspraak van de Hoge-Raad adviseren wij bij een overname of herstructurering, waarbij het aandeelhouderschap wijzigt, extra aandacht te besteden aan belastinglatenties volgend uit commercieel fiscale verschillen. Ondanks dat de commerciële waardering niet altijd overeenkomt met de marktwaarde, is het waarschijnlijk dat deze dichter bij de marktwaarde ligt dan de fiscale waardering. Ook bij afwezigheid van commercieel fiscale verschillen kan er een latent fiscaal verlies zijn.
Risico’s en Kansen: Latente Verliezen in Diverse Scenario’s
We maken de impact van de conclusie van de A-G concreet en specifiek door de volgende situaties te verkennen, waar latente verliezen een kritieke rol spelen bij transacties en belangenwijzigingen:
- Vastgoedtransacties via Aandelentransactie: Bij het overnemen of herstructureren van vastgoed gehouden middels een vennootschap kan er sprake zijn van een latent verlies als de fiscale boekwaarde van het vastgoed hoger is dan de actuele marktwaarde.
- Latente FX Verliezen in de Corporate Praktijk: Naast vastgoed, kunnen ook andere activa, zoals vorderingen in vreemde valuta, latente verliezen herbergen. Wanneer bij wijziging van eigendomsbelangen een latent FX-verlies bestaat, suggereert de A-G’s conclusie dat dit verlies na de belangenwijziging niet langer verrekend kan worden met winsten na belangenwijziging.
- Waardebepaling van Latente Verliezen in M&A Transacties: De overwegingen van de
A-G raken dus ook de waardering van latente verliezen. Bij het vaststellen van de prijs door de koper, kan de noodzaak bestaan om hiervoor een garantie in de Share Purchase Agreement (SPA) te verwerken. Verkopers moeten zich ervan bewust zijn dat kopers mogelijk niet willen betalen voor deze latente verliezen.
Afsluitende Overwegingen voor Transacties
Bij elke transactie moet extra zorg worden besteed aan de evaluatie van latente verliezen om mogelijke toekomstige discussies en negatieve gevolgen voor de verliesverrekening te vermijden. Een zorgvuldige aanpak kan helpen om deze valkuilen te omzeilen. Voor vragen over de impact van deze A-G conclusie, adviseren we contact op te nemen met een fiscaal specialist.
