Rapport ‘Op weg naar balans in de vennootschapsbelasting’ en de daaruit voortkomende maatregelen

Op Prinsjesdag 2020 heeft staatssecretaris van Financiën Vijlbrief een brief met daarin de kabinetsreactie op het rapport van de Adviescommissie belastingheffing van multinationals naar de Tweede Kamer gestuurd. In de brief wordt aangekondigd dat het kabinet voornemens is om twee in het rapport voorgestelde maatregelen per 1 januari 2022 in werking te laten treden. Het betreft een beperking en uitbreiding van de verliesverrekening in de vennootschapsbelasting en een aanpassing van het arm’s-lengthbeginsel in geval van mismatches. Aan de hand van het voornoemde rapport en de kabinetsreactie volgt in deze bijdrage een beschrijving van de aangekondigde maatregelen.

1. Rapport ‘Op weg naar balans in de vennootschapsbelasting’

Het rapport ‘Op weg naar balans in de vennootschapsbelasting’ (hierna: het rapport) is op 15 april 2020 door staatssecretaris Vijlbrief naar de Tweede Kamer gestuurd. Het rapport geeft gevolg aan de door de Tweede Kamer aangenomen motie Omtzigt van 5 juni 2019, en is opgesteld door de daarvoor ingestelde Adviescommissie belastingheffing van multinationals (hierna: de Commissie). In het rapport zijn de resultaten neergelegd van een onderzoek naar maatregelen om belastingheffing over winsten van multinationals eerlijker te maken, met daarbij oog te houden voor het Nederlands vestigingsklimaat.

1.1 Knelpunten

Het rapport is gestoeld op een aantal door de Commissie opgestelde onderzoeksvragen omtrent de vennootschapsbelasting. Aan de hand van de onderzoeksvragen identificeert de Commissie de knelpunten in de vennootschapsbelasting die kunnen bijdragen aan een onevenwichtige belastingafdracht van multinationals. De Commissie stelt vast dat de belangrijkste knelpunten verband houden met een gebrek aan internationale harmonisatie. Het gebrek aan internationale harmonisatie vormt volgens de Commissie een prikkel voor belastingconcurrentie tussen landen waardoor er mogelijkheden zijn om winsten te verschuiven naar laagbelastende landen, met mogelijke grondslaguitholling als gevolg. Bovendien stelt de Commissie vast dat het gebrek aan internationale harmonisatie leidt tot veel administratieve lasten voor de belastingplichtige (zie pagina 72 van het rapport). De Commissie geeft dan ook aan dat veel van de fundamenteel achterliggende oorzaken van de knelpunten in de vennootschapsbelasting het beste via internationale samenwerking weggenomen kunnen worden.

1.2 De basisvariant

De Commissie stelt dat unilaterale grondslagverbredende maatregelen het risico hebben dat ze tot nieuwe mismatches met andere landen kunnen leiden waardoor de belastingdruk op multinationals niet toeneemt, of zelfs afneemt. Daarnaast kunnen unilaterale maatregelen het Nederlands vestigingsklimaat verslechteren ten opzichte van omringende landen. De Commissie adviseert dan ook een zekere terughoudendheid met het nemen van unilaterale grondslagverbredende maatregelen. Desondanks wordt in het rapport een basispakket van zeven unilaterale grondslagverbredende maatregelen voorgesteld, de zogenoemde ‘basisvariant’. De voorgestelde unilaterale maatregelen van de basisvariant zijn gericht op twee doelstellingen, namelijk het creëren van een ondergrens in de vennootschapsbelasting voor bedrijven met winstgevende activiteiten in Nederland, en het wegnemen van mismatches met het buitenland.

De eerste vier voorgestelde maatregelen zien op het creëren van een ondergrens in de vennootschapsbelasting, en luiden als volgt:

1. Het beperken van de verliesverrekening boven een bedrag van € 1 miljoen tot maximaal 50% van de belastbare winst in combinatie met een onbeperkte verliesverrekeningstermijn;

2. Het beperken van de aftrek van aandeelhouderskosten tot een maximumpercentage van de belastbare winst;

3. Het onderzoeken of de aftrek van royalty’s beperkt moet worden tot een maximum percentage van de belastbare winst; en

4. Het beperken van de aftrek van rente en aandeelhouderskosten (en eventueel royalty’s) gezamenlijk tot een maximumpercentage van de belastbare winst.

De overige drie voorgestelde unilaterale maatregelen uit de basisvariant zien op het wegnemen van verschillen tussen het Nederlands belastingstelsel en buitenlandse belastingstelsels, de zogenoemde mismatches. Mismatches kunnen leiden tot onbelaste winsten bij multinationals. In het rapport wordt benadrukt dat de voorkeur voor het wegnemen van mismatches uitgaat naar oplossingen in internationaal verband. De maatregelen die de Commissie in dit verband voorstelt zien op het tegengaan van dubbele niet-belastingheffing en winstverschuiving naar laagbelastende landen, en luiden als volgt:

5. Het effectiever maken van de Controlled Foreign Company (CFC-) regels door o.a. de door de CFC uitgekeerde winsten te belasten en de uitzondering voor wezenlijke economische activiteiten aan te passen;

6. Het effectief niet toepassen van het arm’s-lengthbeginsel indien dit leidt tot een verlaging van de belastbare winst in Nederland, voor zover het andere land dat bij de transactie is betrokken de correctie niet of voor een te laag bedrag in haar belastinggrondslag betrekt; en

7. Het beperken van de afschrijving op vermogensbestanddelen die binnen concern zijn overgedragen voor zover de afschrijving ziet op stille reserves in het vermogensbestanddeel die bij de overdracht niet voldoende zijn belast.

2. De kabinetsreactie 

Het kabinet stelt in zijn reactie voor om in lijn met maatregel 1 zoals beschreven, per 1 januari 2022 een uitbreiding en een beperking van de verliesverrekeningsmogelijkheden voor de vennootschapsbelasting in te voeren. Het kabinet stelt dat de maatregel leidt tot een meer evenwichtige belastingheffing bij multinationals en beter aansluit bij de verliesverrekeningsmogelijkheden in omringende landen. Wat betreft de overige drie maatregelen die zien op het creëren van een ondergrens in de vennootschapsbelasting, geeft het kabinet aan eerst de wenselijkheid van die maatregelen na te willen gaan door nader onderzoek te doen.

Ten aanzien van de voorgestelde maatregelen inzake de bestrijding van mismatches stelt het kabinet voor om in lijn met maatregel 6 zoals boven beschreven, het arm’s-lengthbeginsel aan te passen in geval van mismatches. Ook voor deze maatregel geldt een beoogde inwerkingtreding van 1 januari 2022. De aanpassing houdt in dat het arm’s-lengthbeginsel niet meer wordt toegepast indien dit leidt tot een verlaging van de belastbare winst in Nederland (ook wel aangeduid als informeel kapitaal), voor zover het andere land dat bij de transactie is betrokken de corresponderende bate niet of voor een lager bedrag in aanmerking neemt. Ook hier geeft het kabinet aan dat het van mening is dat deze maatregel bijdraagt aan een meer evenwichtige belastingheffing van multinationals en daarnaast aansluit bij internationale ontwikkelingen. Voor wat betreft de overige maatregelen die zien op het wegnemen van mismatches, acht het kabinet het niet wenselijk om op dit moment verdere unilaterale maatregelen te nemen met het oog op het Nederlands vestigingsklimaat.

In de volgende paragraaf wordt de verliesverrekeningsmaatregel uiteengezet en in paragraaf 4 de achtergrond en de mogelijke vormgeving van de voorgestelde aanpassing van het arm’s-lenghtbeginsel beschreven.

3. Uitbreiding en beperking verliesverrekeningsmogelijkheden

3.1 Achtergrond

De Nederlandse vennootschapsbelasting gaat uit van het zogeheten totaalwinstbegrip. Dit totaalwinstbegrip houdt in dat de belasting wordt geheven over alle winsten die gedurende het bestaan van de onderneming worden gemaakt. Een belangrijk onderdeel van het totaalwinstbegrip is dat in beginsel alle verliezen van een onderneming verrekenbaar zijn in de vennootschapsbelasting. Derhalve maken beperkingen van de verliesverrekeningsmogelijkheden inbreuk op de totaalwinstgedachte. De verliesverrekeningsregels in de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting zijn de afgelopen jaren veelvuldig gewijzigd. Deze wijzigingen zagen echter op de verliesverrekeningstermijnen en in geen enkel geval op een beperking van de omvang van het te verrekenen verlies.

3.2 Nota van wijziging

Het kabinet heeft op 5 oktober 2020 een nota van wijziging bij het wetsvoorstel Belastingplan 2021 ingediend waarin het voorstel om de verliesverrekeningsregels in de vennootschapsbelasting aan te passen, verder wordt uitgewerkt. De nota van wijziging voorziet in lijn met de kabinetsreactie met ingang van 1 januari 2022 in zowel een beperking als een uitbreiding van de verliesverrekeningsmogelijkheden voor de vennootschapsbelasting. De nieuwe regeling wordt opgenomen in art. 20 lid 2 Wet VPB 1969.

De beperking van de verliesverrekeningsmogelijkheden heeft betrekking op de omvang van het te verrekenen verlies en ziet zowel op voorwaartse als achterwaartse verliezen. De vanaf 1 januari 2022 aanwezige verrekenbare verliezen zullen in een jaar nog maar tot een bedrag van € 1 miljoen volledig verrekenbaar zijn met de belastbare winst. Voor zover het verlies € 1 miljoen te boven gaat, zal het slechts verrekenbaar zijn tot 50% van de resterende winst van dat jaar. Het resterende verlies blijft beschikbaar voor verrekening in latere jaren.

De uitbreiding heeft tot gevolg dat verliezen in de tijd onbeperkt voorwaartse verrekenbaar worden in plaats van de huidige voorwaartse verliesverrekeningstermijn van zes jaar. De achterwaartse verliesverrekeningstermijn blijft één jaar. De wijzigingen hebben ook gevolgen voor verliezen die zijn ontstaan in boekjaren die vóór 1 januari 2022 zijn aangevangen. In de inwerkingtredingsbepaling van de nota van wijziging wordt aangegeven dat zowel de beperking als de uitbreiding van toepassing zijn op verliezen die zijn geleden in boekjaren die zijn aangevangen op of na 1 januari 2013. Dit betekent dat die verliezen onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn maar tevens beperkt verrekenbaar tot maximaal 50% van de belastbare winst boven een bedrag van € 1 miljoen voor zover de verliezen verrekend worden met belastbare winst van boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2022. De beperking geldt ook voor achterwaartse verrekening van een in 2022 geleden verlies met de belastbare winst in 2021. Voor verliezen uit boekjaren vóór 2013 geldt dat zij op grond van de in die jaren geldende termijn tot negen jaar voorwaarts en onbeperkt in omvang kunnen worden verrekend.

De werking van de maatregel wordt op pagina 7 van de nota van wijziging aan de hand van het volgende voorbeeld toegelicht: Een belastingplichtige leidt in 2020 een verlies van € 2.000.000 (zonder de mogelijkheid van achterwaartse verliesverrekening naar 2019) en in 2021 een verlies van € 3.000.000. De totale verrekenbare verliezen bedragen € 5.000.000. Wat zijn de verliesverrekeningsmogelijkheden voor de jaren 2022 en 2023?
In 2022 heeft de belastingplichtige een belastbare winst van € 4.000.000. Van de totale verrekenbare verliezen wordt ten eerste een bedrag van € 1.000.000 aan verliezen verrekend. Voor het restant worden de verliezen verrekend tot een bedrag van 50% van € 3.000.000, zijnde € 1.500.000. Het belastbare bedrag na verliesverrekening bedraagt einde boekjaar 2022 € 1.500.000. Er resteert in 2022 een bedrag van € 2.500.000 aan niet-verrekende verliezen dat kan worden verrekend in een volgend jaar. In 2023 bedraagt de belastbare winst € 1.500.000. Ten eerste wordt een bedrag van € 1.000.000 van de nog verrekenbare verliezen verrekend. Voor het overige wordt een bedrag van 50% van € 500.000, zijnde € 250.000, aan verliezen verrekend. Het belastbare bedrag na verliesverrekening bedraagt in 2023 € 250.000. Er resteert einde boekjaar 2023 een bedrag van € 1.250.000 aan niet-verrekende verliezen dat kan worden verrekend in een volgend jaar.

Verder regelt de nota van wijziging de samenloop van de uitbreiding van de verliesverrekeningsmogelijkheden met een drietal andere bepalingen in de Wet VPB 1969. Aldus werkt de onbeperkte voorwaartse verliesverrekening door naar latente liquidatieverliezen (art. 15ab lid 2 en lid 3 Wet VPB 1969), in te halen buitenlandse verliezen (art. 33b en 33c Wet VPB 1969) en houdsterverliezen (art. 34i Wet VPB 1969).
In de literatuur wordt opgemerkt dat de nota van wijziging geen rekening houdt met de samenloop van de uitbreiding van de verliesverrekeningsmogelijkheden met een aantal andere bepalingen in de Wet VPB 1969. Elsweier en Post wijzen in dit verband op de samenloop met de kwijtscheldingswinstvrijstelling, de compenserende heffingstoets in art. 10a Wet VPB 1969, de voorgestelde aanpassing van de liquidatieverliesregeling, de geruisloze terugkeer uit de BV, de juridische fusie en splitsing, het fiscale- eenheidsregime en met art. 20a Wet VPB 1969 inzake de handel in verlieslichamen.

3.3 Advies Raad van State

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt in haar advies over het wetsvoorstel op dat voor de verliesverrekening in de inkomstenbelasting geen wijziging wordt aangekondigd. Dit betekent dat verliezen voor de ondernemer in box 1 drie jaar achterwaarts en negen jaar voorwaarts verrekenbaar blijven. Voor de aanmerkelijkbelanghouder in box 2 blijven verliezen één jaar achterwaarts en zes jaar voorwaarts verrekenbaar. In de literatuur wordt opgemerkt dat dit een merkwaardige keuze is vanuit het oogpunt van rechtsvormneutraliteit en het streven naar globaal evenwicht.

De Raad van State vraagt daarnaast aandacht voor het moment van invoering van de nieuwe verliesverrekeningsregels en dan met name met het oog op de corona-crisis. In dit verband wijst de Raad van State erop dat de beperking van de omvang van het te verrekenen verlies bij belastingplichtigen met verliezen van meer dan € 1 miljoen voor een slechtere liquidatiepositie zorgt omdat verliezen later kunnen worden verrekend. Elsweier en Post achten het procyclische effect van de maatregel onwenselijk. Zij stellen dat in tijden van crisis liquiditeit een belangrijke voorwaarde is voor de mogelijke continuïteit van een onderneming. Derhalve zouden belastingplichtigen juist in tijden van crisis en de daaropvolgende periode gebaat zijn bij een volledige verrekening van verliezen.

4. Aanpassing arm’s-lengthbeginsel

De staatssecretaris kondigt in de kabinetsreactie aan dat het kabinet voornemens is om in het voorjaar van 2021 met een afzonderlijk wetsvoorstel te komen inzake de aanpassing van het arm’s-lengthbeginsel in geval van mismatches. De staatssecretaris verwijst in de kabinetsreactie naar het onderzoek naar de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel dat op verzoek van de vorige staatssecretaris is uitgevoerd. De bevindingen van dit onderzoek zijn als bijlage bij de kabinetsreactie toegevoegd.

4.1 Achtergrond

Nederland heeft het arm’s-lengthbeginsel in lijn met de door de OESO voorgeschreven richtlijnen voor verrekenprijzen met ingang van 1 januari 2002 gecodificeerd in art. 8b Wet VPB 1969. Op basis van het arm’s-lengthbeginsel dienen gelieerde lichamen voor fiscale doeleinden onder vergelijkbare voorwaarden te handelen zoals onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden zouden doen. Doordat landen het arm’s-lengthbeginsel op verschillende wijze toepassen ontstaan mismatches en kunnen transacties tussen gelieerde lichamen in internationale verhoudingen ertoe leiden dat een deel van de winst dubbel of niet wordt belast. Derhalve kan de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel in mismatch situaties knellen met de door het kabinet beoogde aanpak van belastingontwijking. Op basis van de bevindingen van het onderzoek naar het arm’s-lengthbeginsel is de belangrijkste verschijningsvorm van verrekenprijsverschillen die leiden tot dubbele niet-belasting de informele kapitaalstorting.

4.2 Informeelkapitaalstructuren

De achtergrond grond van de informeelkapitaalstructuren ligt in de Nederlandse rechtspraak. Op basis van jurisprudentie mogen voordelen die ontstaan uit de aandeelhoudersrelatie geëlimineerd worden uit de winst. Op grond van die jurisprudentie is een dergelijke neerwaartse bijstelling van de fiscale winst ook mogelijk zonder dat het andere land eerst een correctie heeft aangebracht. De belastingplichtige moet daartoe aannemelijk maken dat de door haar betaalde prijs in lijn is met het arm’s-lengthbeginsel. Tot 1 juli 2019 kon de belastingplichtige hierover zekerheid vooraf krijgen in de vorm van een zogenaamde informeelkapitaalruling op basis van het APA-besluit. Vanaf de inwerkingtreding van de vernieuwde rulingpraktijk sinds 1 juli 2019 is dit echter niet meer mogelijk. De staatssecretaris heeft in dit verband benadrukt dat de wet niet is gewijzigd als gevolg van het niet langer afgeven van een informeelkapitaalruling, en dat informeelkapitaalsituaties dus nog steeds mogelijk zijn. Derhalve is het onder de huidige wetgeving nog steeds mogelijk dat in een informeelkapitaalsituatie een neerwaartse aanpassing van de Nederlandse belastbare winst plaatsvindt terwijl daar geen corresponderende bijtelling in de buitenlandse grondslag tegenover staat. Deze situatie kan aan de hand van het volgende voorbeeld worden geïllustreerd.

Een Amerikaanse multinational draagt activa over aan een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij waarbij de door de Nederlandse dochtermaatschappij betaalde overdrachtsprijs lager is dan de arm’s-length prijs van de activa. Voor Nederlandse fiscale doeleinden vormt de arm’s-length prijs de fiscale afschrijvingsbasis, en wordt het verschil tussen de arm’s-Length prijs en de overdrachtsprijs als informeel kapitaal verwerkt. Op basis van Amerikaanse wetgeving wordt echter geen verrekenprijscorrectie gemaakt waardoor er geen overdrachtswinst in de Amerikaanse heffing wordt betrokken.

Daarnaast kan de Nederlandse toepassing van het arm’s-lengthbeginsel er in grensoverschrijdende situaties toe leiden dat binnen een concern de ene gelieerde partij die betrokken is bij een transactie de arm’s-length prijs als kostenpost in aanmerking neemt, terwijl bij de andere bij de transactie betrokken gelieerde partij geen of een lager bedrag dan de arm’slength prijs als opbrengst in de belastingrondslag wordt betrokken. Deze situatie doet zich in het volgende voorbeeld voor.

Voorbeeld 1

Een in Ierland gevestigde vennootschap heeft een renteloze lening aan een in Nederland gevestigd lichaam verstrekt. Er wordt een arm’slength rentevergoeding op de renteloze lening geïmputeerd. De geïmputeerde rentevergoeding is aftrekbaar van de Nederlandse belastbare winst, terwijl de rentevergoeding bij de in Ierland gevestigde vennootschap niet in de belastinggrondslag betrokken wordt.

4.3 Oplossingsrichting

In het onderzoek naar het arm’s-lengthbeginsel wordt aangegeven dat verrekenprijsverschillen die ontstaan door verschillende toepassingen van het arm’s-lengthbeginsel en die ertoe leiden dat delen van de winst niet worden belast, kunnen worden weggenomen door aan te sluiten bij de voorwaarden (waaronder de prijs) zoals die feitelijk zijn overeengekomen met de gelieerde partij in de transactie. Een dergelijke aanpassing zou ertoe leiden dat een op basis van het arm’s-lengtbeginsel toegepaste neerwaartse correctie van de fiscale winst in Nederland niet in aanmerking wordt genomen indien er geen of een te lage opwaartse correctie plaatsvindt bij de buitenlandse gelieerde partij. Het is dan ook mijn verwachting dat de aanpassing van het arm’s-lengthbeginsel in het uiteindelijke wetsvoorstel in de lijn van deze oplossingsrichting vorm zal worden gegeven.

5. Tot slot

Het kabinet heeft aangekondigd dat twee maatregelen uit het rapport ‘Op weg naar balans in de vennootschapsbelasting’ per 1 januari 2022 in werking zullen treden. Het gaat om een beperking en uitbreiding van de verliesverrekeningsmogelijkheden in de vennootschapsbelasting en om een aanpassing van het arm’s-lengthbeginsel in het geval van mismatches. Deze maatregelen moeten bijdragen aan grondslagverbreding in de vennootschapsbelasting om op die manier de belastingheffing van multinationals eerlijker te maken. De voorgestelde verliesverrekeningsmaatregel is reeds als wetsvoorstel ingediend en het wetsvoorstel inzake de aanpassing van het arm’s-lengthbeginsel wordt in het voorjaar van 2021 verwacht.

 

Dit artikel is geschreven door Inakki Hegeman en is gepubliceerd in het Fiscaal Praktijkblad op 18 december 2020. Om het volledige artikel in PDF te downloaden, klikt u hier.