Open CV of open FGR? Actie vereist! Een bespreking van het Wetsvoorstel aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen en mogelijke oplossingen (Deel I)

De ‘open CV’ en de ‘open FGR’ zijn de laatste decennia veel gebruikt met als doel het beschermen van de persoonlijke levenssfeer en het vermogen (‘asset protection’). Op 29 maart 2021 is het voorstel van ‘Wet aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen’ ter internetconsultatie neergelegd. De regels van dit wetsvoorstel kunnen van grote invloed zijn op de adviezen over en het gebruik van de ‘open CV’ en de ‘open FGR’ in de toekomst, aangezien deze instrumenten in de toekomst als fiscaal transparant zullen worden gekwalificeerd. In deel I van deze bijdrage gaan wij in op de elementen van het wetsvoorstel. In deel II van deze bijdrage zullen wij stilstaan bij enkele alternatieven voor het gebruik van de ‘open CV’ en de ‘open FGR’.

1. Inleiding

Op 29 maart 2021 is het voorstel van ‘Wet aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen’ (hierna: ‘wetsvoorstel’) ter internetconsultatie neergelegd. Ingevolge het wetsvoorstel zal de commanditaire vennootschap (hierna: ‘CV’) voor Nederlandse fiscale doeleinden voortaan altijd als transparant worden behandeld. In het wetsvoorstel worden daarnaast aanpassingen voorgesteld aan

1. de toets of een fonds voor gemene rekening (hierna:‘FGR’) als transparant of non-transparant kwalificeert; en
2. de wijze van kwalificatie, als transparant of non-transparant, van buitenlandse rechtsvormen.

Voor FGR’s in de familiesfeer geldt dat deze voortaan in beginsel ook steeds als fiscaal transparant zullen worden behandeld. Bestaande situaties worden krachtens het wetsvoorstel niet geëerbiedigd en vallen binnen de reikwijdte van de regels van het wetsvoorstel. Voor de CV voorziet het wetsvoorstel in overgangsrecht, voor FGR’s (vooralsnog) niet.

Tot 26 april 2021 kon worden gereageerd op het consultatiedocument (zie: https://www.internetconsultatie.nl/fiscaalkwalificatiebeleidrechtsvormen. Op p. 9 van het consultatiedocument begint het algemene deel van de memorie van toelichting (hierna: ‘MvT’) bij het wetsvoorstel; op p. 17 begint de artikelsgewijze toelichting van de MvT.) (hierna: ‘consultatiedocument’). Uiteindelijk zijn 35 reacties ingestuurd, waaruit het belang van het wetsvoorstel voor de praktijk en de reuring die het teweeg heeft gebracht blijkt. Ter vergelijking: twee andere gelijktijdig aangekondigde internetconsultaties (betreffende het voorstel ‘Wet tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel’ en het voorstel ‘Belastingplichtmaatregel omgekeerde hybride lichamen (ATAD2)’) hebben slechts twee reacties opgeleverd.

In deze bijdrage gaan wij in op de gevolgen van het wetsvoorstel voor Nederlandse familiebedrijven, families en vermogende particulieren en de door hen met behulp van een CV of FGR opgezette structuren. In het verleden zijn dergelijke structuren veelal opgezet met als doel het beschermen van de persoonlijke levenssfeer en ‘asset protection’. Gezien de bepalingen zoals opgenomen in het wetsvoorstel, dienen deze structuren zo snel mogelijk tegen het licht te worden gehouden en te worden beoordeeld of deze structuren nog het gewenste resultaat opleveren als de regels uit het wetsvoorstel van kracht worden. De bepalingen uit het wetsvoorstel brengen met zich mee dat structuren met een FGR binnen afzienbare termijn geherstructureerd dienen te worden. De beoogde inwerkingtreding van de bepalingen van het wetsvoorstel was aanvankelijk voorzien voor 1 januari 2022. In reactie op vragen van het Tweede Kamerlid Grinwis (CU) aan de staatssecretaris van Financiën over het consultatiedocument heeft de staatssecretaris, gezien de vele inhoudelijke reacties op het consultatiedocument, besloten hiervan af te wijken, om te bezien waar en in hoeverre recht kan worden gedaan aan de tijdens de internetconsultatie geuite zorgen (Kamerbrief van 2 juni 2021 – Beantwoording Kamervragen over de consultatie op het conceptwetsvoorstel Wet aanpassing fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen).

In deze bijdrage zullen wij achtereenvolgens ingaan op de achtergrond van het wetsvoorstel en de gevolgen van het wetsvoorstel voor de ‘open CV’ en haar vennoten. Daarbij besteden wij aandacht aan de verplichting tot afrekening en het overgangsrecht ten aanzien van de ‘open CV’. Vervolgens besteden wij aandacht aan de gevolgen van het wetsvoorstel voor de FGR en zijn participanten. Wij sluiten af met een conclusie. In deel II van dit artikel zullen wij nader ingaan op mogelijke oplossingen voor door toepassing van de regels uit het wetsvoorstel ontstane situaties. In dit artikel duiden wij de aan de heffing van vennootschapsbelasting (hierna: ‘VPB’) onderworpen niet-transparante CV en FGR aan als de ‘open CV’ (hierna: ‘OCV’) en open FGR (hierna: ‘OFGR’). Bespreking van de gevolgen van het wetsvoorstel voor buitenlandse rechtsvormen, alsmede voor pensioenfondsen, die veel gebruikmaken van besloten (fiscaal transparante) FGR’s, valt buiten het bereik van deze bijdrage.

Dit artikel is gepubliceerd in het blad ‘Fiscale berichten voor het Notariaat’, Nummer 6, juni 2021 / SDU. Om het volledige artikel (in PDF) te lezen, klikt u hier.