Overdrachtsbelasting: splitsingsvrijstelling in beweging

Deze week heeft het kabinet een consultatiedocument gepubliceerd met daarin een eerste ontwerp voor een aangescherpte splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting. Deze aanscherping kan voor vastgoedinvesteerders aanleiding zijn om nog met gebruik van de huidige splitsingsvrijstelling vastgoed te herpositioneren binnen hun vennootschappelijke structuur. In deze bijdrage geven wij u graag meer achtergrond bij deze ontwikkeling.

 

Achtergrond en context

Elke verkrijging van een Nederlandse onroerende zaak is in principe belast met overdrachtsbelasting (“ovb”), tegen in beginsel het algemene tarief van 10,4% over de marktwaarde van die onroerende zaak. Voor bepaalde situaties bestaan echter vrijstellingen. Op de zogenoemde “splitsingsvrijstelling” kan een beroep worden gedaan wanneer één of meerdere onroerende zaken in het kader van een juridische splitsing of juridische afsplitsing overgaan van de ene op de andere rechtspersoon. De splitsingsvrijstelling is in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat de ovb geen belemmering vormt bij het kiezen van de economisch meest wenselijke positionering van onroerende zaken binnen een concern.

Door recente jurisprudentie dient de splitsingsvrijstelling echter toegepast te worden in situaties waarvoor zij in de ogen van het kabinet oorspronkelijk niet bedoeld is. Het kabinet had daarom op Prinsjesdag 2023 de splitsingsvrijstelling al toegevoegd aan zijn lijstje van aan te pakken opmerkelijke belastingconstructies en negatief geëvalueerde fiscale regelingen.

Nu komt het kabinet met een eerste ontwerp van een nieuwe splitsingsvrijstelling. Het is een consultatiedocument, waarop de (vastgoed)praktijk tot en met 6 mei aanstaande haar input kan leveren. Met die input zal het kabinet de nieuwe splitsingsregeling invoeren. Een behandeling in het parlement hoeft er niet te komen, omdat de splitsingsvrijstelling niet is opgenomen in de wet zelf maar in een bestuursbesluit. Dat betekent dat het kabinet de nieuwe regeling op elk gewenst moment kan laten ingaan. In een voorkomend geval is daarom actie nodig om nog gebruik te kunnen maken van de huidige, ruime splitsingsvrijstelling.

 

Wat is het ‘probleem’ met de huidige splitsingsvrijstelling?

In het consultatiedocument wijst het kabinet als grootste knelpunt aan situaties waarin een juridische (af)splitsing van onroerende zaken eerst plaatsvindt naar een nieuwe rechtspersoon binnen concern maar met het oog op een indirecte verkoop van die onroerende zaken als onderdeel van een verkoop van die rechtspersoon aan een koper buiten het concern zonder de heffing van ovb.

Jurisprudentie heeft de splitsingsvrijstelling in dergelijke situaties inderdaad bevestigd, maar dan alleen in situaties waarin de (af)splitsing plaatsvond als uitvoering van puur op bedrijfseconomische (commerciële) en marktstrategische gronden genomen ondernemingsbeslissingen die moesten leiden tot herstructurering en rationalisering van echte bedrijfsvoeringen, of wanneer op grond van commerciële motieven er in het kader van een verkoop voor werd gekozen niet alle vermogensbestanddelen van een concernonderdeel afzonderlijk aan een koper over te dragen.

Het kabinet legt uit dat het voor belastinginspecteurs in de praktijk in dit soort situaties vaak lastig is om aan te tonen dat van bovengenoemde motieven geen sprake is en dat een beroep op de vrijstelling moet worden afgewezen omdat de beoogde (af)splitsing voornamelijk gericht is op het ontgaan van ovb.

 

Aanscherping van de splitsingsvrijstelling

Om dit positie van de Belastingdienst te verbeteren stelt het kabinet vier nieuwe voorwaarden voor om in de toekomst nog gebruik te kunnen maken van de splitsingsvrijstelling:

1. 1. 1. De ondernemingseis: De onroerende zaken die overgaan in het kader van een (af)splitsing moeten voor de verkrijgende vennootschap deel uitmaken van de verkrijging van een materiële onderneming of een zelfstandig deel daarvan. Een portefeuille verhuurd vastgoed kwalificeert hier in de regel niet voor. Hetzelfde geldt voor een bedrijfspand dat binnen de groep aan een werkmaatschappij wordt verhuurd.
      2. De soortgelijkbelangeis: De (aandeelhouders van de) (af)splitsende vennootschap dienen een in kwalitatief en kwantitatief opzicht gelijkwaardig belang te verkrijgen in de verkrijgende rechtspersoon. Met een ‘kwalitatief gelijkwaardig belang’ wordt gedoeld op een belang in de verkrijgende vennootschap dat in financieel en economisch opzicht vergelijkbaar is met het opgegeven belang in de (afsplitsende) vennootschap. Onder ‘kwalitatief gelijkwaardig belang’ wordt verstaan een belang dat dezelfde rechten en plichten vertegenwoordigt bij het (af)gesplitste vermogen, waaronder onroerende zaken.
      3. De aanhoudingseis: Deze eis verplicht de splitsende rechtspersoon of diens aandeelhouder(s) om de verkregen aandelen drie jaar in bezit te houden.

1. 1. 4. De voortzettingseis: De verkrijgende vennootschap moet de verkregen onderneming ten minste drie jaar voortzetten.

Indien de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na een splitsing zelf wordt gesplitst, of is betrokken bij een interne reorganisatie of aandelenfusie, wordt de vrijstelling niet automatisch ingetrokken. In dergelijke situaties dient de nieuwe verkrijger het vergelijkbaar belang aan te houden om de vrijstelling te behouden. Bovendien mogen de splitsing en daaropvolgende fusies, splitsingen, interne reorganisaties en aandelenfusies op zichzelf niet zijn gericht op het vermijden van overdrachtsbelasting.

De splitsingsvrijstelling wordt met de bovenstaande vier voorwaarden stevig aangescherpt. Met name het herpositioneren van onroerende zaken zonder ovb binnen een vennootschappelijke structuur middels een juridische (af)splitsing (bijvoorbeeld om betere financieringsvoorwaarden te bedingen of om onroerende zaken uit de risicosfeer van de onderneming te halen) wordt vanwege de ondernemingseis een stuk kostbaarder. De aanhoudingseis wordt zwaarder, omdat op dit moment bij een aandelenverkoop binnen drie jaren nog de mogelijkheid bestaat om achteraf het tegenbewijs te leveren dat de voorafgaande (af)splitsing van onroerende zaken niet plaatsvond met het oog op de verkoop. Wij verwachten tenslotte ook dat zonder verdere toelichting in de praktijk veel discussie zal ontstaan over de invulling van de soortgelijkbelangeis.

 

Iets meer ruimte bij een ‘ruziesplitsing’

Het kabinet behoudt voor zogenoemde ‘ruziesplitsingen’ iets meer ruimte dan voor overige (af)splitsingen. Ruziesplitsingen vormen een variant van de juridische splitsing waarbij de zittende aandeelhouders van de splitsende vennootschap geen aandeelhouder worden van alle verkrijgende vennootschappen en dus als aandeelhouders uit elkaar gaan.

Voor de ruziesplitsing geldt niet de ondernemingseis (en daarmee evenmin de voortzettingseis). Dat betekent dat de splitsingsvrijstelling ook geldt bij ruziesplitsingen waarbij louter beleggingsvastgoed overgaat. De gedachte achter het huidige voorstel is dat bij ruziesplitsingen – net als op dit moment – slechts overdrachtsbelasting wordt geheven voor zover als gevolg van de ruziesplitsing een uiteindelijk aandeelhouder zijn relatieve belang bij de vastgoedportefeuille uitgebreid ziet worden. Uit het consultatiedocument wordt niet overtuigend duidelijk waarom deze tegemoetkoming alleen ziet op ruziesplitsingen. Waarom kan de ondernemingseis niet achterwege blijven voor elke vorm van (af)splitsing zolang het uiteindelijk belang bij de onroerende zaken niet wijzigt?

Deze tegemoetkoming voor ruziesplitsingen maakt het bijvoorbeeld mogelijk om vanuit één gemeenschappelijke holdingvennootschap meerdere persoonlijke holdingvennootschappen te creëren zonder heffing van overdrachtsbelasting. De ruziesplitsing biedt ook aandeelhouders van vastgoedvennootschappen de mogelijkheid om hun eigen vastgoedvennootschap te creëren met daarin een deel van de gemeenschappelijke vastgoedportefeuille.

Breidt een aandeelhouder als gevolg van de ruziesplitsing haar belang bij de vastgoedportefeuille uit, dan vindt als gezegd in zoverre wel heffing van overdrachtsbelasting plaats. Deze uitbreiding wordt – net als op dit moment – bepaald op basis van de portefeuille als geheel, en niet op basis van de individuele ontroerende zaken binnen die portefeuille. Dat is voordelig voor betrokkenen. Anders dan op dit moment nog het geval is, wordt de overdrachtsbelasting geheven van de overbedeelde verkrijgende vennootschap, en niet van de aandeelhouder van die vennootschap.

Actie vereist

Het consultatiedocument bevat geen beoogde ingangsdatum van de nieuwe splitsingsvrijstelling. Omdat geen parlementaire behandeling nodig is, kan de nieuwe regeling op elk moment in werking treden. Omdat juridische (af)splitsingen grondige (fiscale en notariële) voorbereiding vergen, geeft het consultatiedocument aanleiding om te bezien of binnen uw structuur nog onroerende zaken geherpositioneerd dienen te worden. Zo dat het geval is en de juridische (af)splitsing biedt daarvoor de meest geschikte route, dan is het zaak die route zo snel mogelijk in te slaan.