Het proces van aan- of verkoop van een onderneming kan complex en kostbaar zijn met aanzienlijke uitgaven voor onder meer due diligence, juridische bijstand en notariskosten. De fiscale behandeling van deze kosten leidt in de praktijk nog wel eens tot discussies. Dit geldt voor zowel de vennootschapsbelasting als de btw. In deze nieuwsbrief bespreken wij deze discussies in hoofdlijnen en schetsen wij de belangrijkste aandachtspunten.
1. Behandeling aan- en verkoopkosten deelneming voor de vennootschapsbelasting
Als hoofdregel geldt dat voordelen uit hoofde van een deelneming zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting, alsmede de gemaakte kosten voor een aan- of verkoop. Aan- en verkoopkosten zijn dus niet aftrekbaar van de fiscale winst. De uitzondering hierop zijn de kosten die zijn gemaakt voor het aantrekken van de financiering van een aankoop (met uitzondering van eventuele rente-aftrekbeperkingen).
Hieronder bespreken wij beknopt de door te lopen stappen bij de fiscale beoordeling van transactiekosten.
1.1. Allocatie van kosten
- Benefit-test: voordat wordt toegekomen aan de kwalificatie van aan- en verkoopkosten, moeten de kosten worden gealloceerd aan de juiste vennootschap. Deze toewijzing dient plaats te vinden op basis van de ‘benefit-test’, waarbij gekeken moet worden welke vennootschap uiteindelijk baat heeft bij de gemaakte kosten en wiens belang is gediend bij de kosten. Na de allocatie kan worden beoordeeld of sprake is van aan- of verkoopkosten die onder de aftrekbeperking vallen.
1.2. Aftrekbaarheid van kosten
- Niet-aftrekbare kosten: volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad (het December-I-arrest) zijn kosten die een ‘rechtstreeks oorzakelijk verband’ houden met de aan- of verkoop van een deelneming niet aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting. In het December-II-arrest verduidelijkt de Hoge Raad dat het rechtstreekse verband tussen kosten en de verkoop inhoudt dat (verkoop)kosten alleen niet-aftrekbaar zijn als ze nuttig of nodig zijn voor de aan- of verkoop.
Met andere woorden, er moet beoordeeld worden of de kosten nuttig of nodig zijn geweest voor een aan-of verkooptraject. Indien deze vraag met ‘Ja’ wordt, is in beginsel sprake van aan- en verkoopkosten die niet aftrekbaar zijn. Dit omvat ook interne kosten, waarbij de Belastingdienst het standpunt inneemt dat bijvoorbeeld ook de reguliere loonkosten van bijvoorbeeld een CFO die betrokken is bij de transactie kwalificeren als niet-aftrekbare aan- of verkoopkosten. - Activering van kosten: de aftrekbeperking van aan- en verkoopkosten is niet van toepassing als de transactie geen doorgang vindt. Zolang het onduidelijk is of een transactie doorgaat, moeten de kosten geactiveerd worden als een transitorische post. Bij een geslaagde transactie is de aftrekbeperking van toepassing en bij een afgeketste transactie zijn de kosten aftrekbaar. Als de kosten toch nog nut hebben bij een eventuele volgende transactie, dan kunnen deze kosten alsnog van aftrek worden uitgesloten.
1.3. Gemengde kosten
- Gemengd karakter van kosten: bij transacties hebben de kosten vaak een gemengd karakter. De kosten kunnen naast de aan- of verkoop ook betrekking hebben op het verkrijgen van de financiering, of deze kosten leveren anderszins nut op voor de gekochte of verkochte onderneming, zoals de ontwikkeling van een commerciële businesscase. Kosten voor due diligence kunnen bijvoorbeeld deels worden afgetrokken als dit vereist was vanuit de bank om de financiering aan te trekken. In de praktijk hanteert men vaak de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van de overnameholding voor het bepalen van het deel van de due diligence-kosten dat aan financiering kan worden toegerekend.
2. Btw-behandeling van een holding en aan- en verkoopkosten
Bij een aan- of verkooptraject is het ook van belang om te beoordelen in hoeverre de btw op de kosten die verband houden met dat traject aftrekbaar is. Dit hangt met name af van de vraag of sprake is van een moeiende holding.
2.1. Passief houden
Indien sprake is van passief houden van de aandelen, kwalificeert het houden van de aandelen als een niet-economische activiteit. Voor zo’n activiteit wordt de holding niet geacht een btw-ondernemer te zijn. De btw op kosten, zoals aan- of verkoopkosten die toerekenbaar zijn aan het houden van de aandelen, is dan niet aftrekbaar.
2.2. Actief houden
Wanneer sprake is van actief houden van aandelen, dat wil zeggen dat een holding zich moeit in het beheer of het management van de deelneming, is er wel sprake van een economische activiteit.
Voor het moeien is het noodzakelijk dat de holding voor de door haar te verrichten prestaties een vergoeding aan haar deelneming in rekening brengt. Hierbij geldt dat dividend niet de vergoeding kan zijn voor het moeien. In dit kader merken wij op dat de meest voorkomende manier van moeien het verlenen van managementdiensten op basis van een managementovereenkomst tussen de holding en de deelneming is.
- Aftrekbaarheid btw op aankoopkosten: als een holding de aandelen in de aangekochte deelneming actief houdt, is de btw op de aankoopkosten aftrekbaar op basis van het pro rata van de moeiende holding. De kosten moeten dan wel daadwerkelijk voor rekening van de holding komen.
- Aftrekbaarheid btw op verkoopkosten: de verkoop van aandelen is een btw-vrijgestelde prestatie, de btw op verkoopkosten die toerekenbaar zijn aan de verkoop is dan in beginsel niet aftrekbaar.
Echter, als sprake is van de verkoop van een meerderheidsbelang, dan bestaat toch recht op aftrek van de btw op de verkoopkosten op basis van een beleidsbesluit. Daarin is bepaald dat de verkoopkosten behoren tot de algemene kosten wanneer sprake is van de verkoop van een meerderheidsbelang waarin de verkopende holding moeit.
Als sprake is van een minderheidsbelang, kan ook recht op aftrek bestaan als bijvoorbeeld sprake is van een fiscale eenheid of als de koper van de aandelen is gevestigd in een niet-EU land.
2.3. Visie Belastingdienst
Het is onze ervaring dat de Belastingdienst de btw-aftrek steeds vaker weigert met het argument dat de door de holding verrichte (management)diensten aan de deelneming geen economische activiteit vormt, omdat de dienstverlening niet onder gelijke voorwaarden zou worden verricht als bij een reguliere dienstverlener in die sector.
Gelet hierop adviseren wij om bij investeringen na te gaan onder welke omstandigheden btw-aftrek mogelijk is en om bij bestaande situaties te beoordelen of aanpassingen wenselijk zijn. Op deze manier kan de btw-aftrek worden geoptimaliseerd. Een van de mogelijkheden bij een verkooptraject kan het vormen van een fiscale eenheid voor de btw zijn.
Tot slot
De fiscale behandeling van aan- en verkoopkosten kan tot discussies leiden. Voor de vennootschapsbelasting biedt het recente arrest van de Hoge Raad waarin het nuttig of nodig-criterium terugkomt meer mogelijkheden voor de belastingplichtige in termen van aftrekrecht. Zo zullen bijvoorbeeld exitbonussen toegekend aan personeel waarvan de hoogte afhankelijk is van de verkoopopbrengst in onze visie gewoonlijk in aftrek kunnen worden gebracht.
Voor de aftrek van btw op aan- of verkoopkosten is van belang dat een holding zich actief moeit in haar deelneming.
De fiscale behandeling van transactiekosten leidt in de praktijk nog steeds tot veel discussies met de fiscus. Met een goede inrichting vooraf kunnen toekomstige discussies zo veel mogelijk worden voorkomen en kan de aftrekpositie worden geoptimaliseerd.
Heeft u vragen over deze onderwerpen? Neem dan gerust contact op met onze specialisten.
