Geen renteaftrek bij private equity structuur

​​Hoge Raad weigert renteaftrek ondanks succesvol beroep op tegenbewijs.

In deze nieuwsbrief bespreken wij het arrest van 5 september 2025, waarin de Hoge Raad (hierna: HR) heeft geoordeeld dat de rente op een lening niet in aftrek mag worden gebracht, ondanks een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a Wet vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) 

​Allereerst geven wij een overzicht van de voorgaande uitspraken in de aanloop naar het arrest. Vervolgens zoomt het artikel wij nader in op het arrest van de Hoge Raad. Tot slot bespreken wij de betekenis van de uitspraak voor de praktijk.​ 

 

​​Aanloop naar het arrest​ 

​​H Sàrl (Luxemburg) houdt de aandelen in X bv. X bv en haar dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de overname van de Nederlandse retailketen Y bv. In 2011 verwerft een dochtermaatschappij van X bv de aandelen Y bv voor in totaal EUR 248 miljoen. De acquisitie wordt deels gefinancierd met externe leningen en deels met een aandeelhouderslening. Een belangrijk onderdeel van de externe financiering is een mezzanine facility van EUR 27,5 miljoen, verstrekt door een derde partij. De Luxemburgse moedervennootschap H Sàrl heeft op 25 mei 2011 Preferred Equity Certificates (PEC’s) uitgegeven voor EUR 57 miljoen. Deze worden geplaatst bij subfondsen van twee private-equityfondsen die ook indirect aandeelhouder zijn van X bv, waarbij geen van de subfondsen afzonderlijk een belang van een derde of meer houdt. De PEC’s hebben een looptijd van dertig jaar en dragen een jaarlijkse vergoeding van 9,875%. De opbrengst van de PEC’s wordt door H Sàrl vrijwel volledig doorgeleend aan X bv in de vorm van een aandeelhouderslening van EUR 57 miljoen met een looptijd van tien jaar en een rente van 10%. De vergoeding op de PEC’s is in Luxemburg fiscaal aftrekbaar, waardoor in Luxemburg de rente per saldo niet belast is.  

​In geschil is of de rente op de aandeelhouderslening aftrekbaar is bij X bv. De rechtbank merkt de PEC’s aan als eigen vermogen en oordeelt dat de omzetting en financiering via Luxemburg een onzakelijke omleiding betreft. In eerste aanleg kwalificeert het Gerechtshof Den Haag het instrument weliswaar als vreemd vermogen, maar oordeelt dat het eigen vermogen van de indirecte aandeelhouders kunstmatig is omgeleid. Daardoor staat artikel 10a Wet Vpb 1969 rente aftrek in de weg. 

​De Hoge Raad oordeelt dat de middelen voor de overname van Y bv niet onzakelijk zijn omgeleid omdat de PEC-houders niet verbonden zijn met X bv. Het beroep van X bv is dus gegrond en wordt verwezen naar Gerechtshof Amsterdam voor de volgende nog openstaande geschilpunten: 

1. ​Is sprake van een onzakelijke lening en zo ja, welk deel van de rente is aftrekbaar? 
2. ​Staat artikel 10a Wet Vpb 1969 in de weg aan aftrek van de resterende zakelijke rente? 
3. Indien artikel 10a Wet Vpb 1969 niet aan renteaftrek in de weg staat, verhindert de toepassing van fraus legis dan de renteaftrek?​ 

 

Gerechtshof Amsterdam

​​Na verwijzing oordeelt Gerechtshof Amsterdam dat sprake is van een onzakelijke lening. De overeengekomen rente van 10% wijkt namelijk af van wat een onafhankelijke derde onder vergelijkbare voorwaarden zou bedingen. Ter vergelijking wijst het hof op de mezzaninefinanciering van EUR 27,5 mln. met een rente van 13%, die bovendien minder achtergesteld is en zekerheden kent. Omdat belanghebbende geen overtuigende verklaring geeft voor dit renteverschil, kwalificeert het hof de lening als onzakelijk. Bij een onzakelijke lening moet de rente fiscaal worden vastgesteld zonder opslag voor het risico dat de lening niet wordt terugbetaald. Het hogere rentepercentage wordt door het hof aangemerkt als een verkapt dividend en is daarom niet aftrekbaar. Voor de vaststelling van een zakelijke rente sluit het hof – conform de jurisprudentie van de Hoge Raad over onzakelijke leningen (de borgstellingsanalogie) – aan bij de risicovrije rente, in dit geval de rente op Nederlandse staatsobligaties van 3,2%. Dit leidt ertoe dat ruim EUR 2,6 mln. van de in totaal EUR 3,9 mln. aan rente niet in aftrek kan worden gebracht.  

​Voor het gedeelte van de rente dat wel als zakelijk wordt aangemerkt (EUR 1,3 mln.), rijst vervolgens de vraag of artikel 10a Wet Vpb 1969 de aftrek verhindert. Dit artikel bepaalt dat rentelasten niet aftrekbaar zijn voor zover zij zien op schulden aan een verbonden lichaam die verband houden met de verwerving van een belang in een vennootschap die na die verwerving verbonden is met de belastingplichtige. Vaststaat dat de aandeelhoudersleningen verband houden met de overname van Y bv en dat Y bv na de verwerving een verbonden lichaam van X bv vormt. In beginsel is de aftrekbeperking dus van toepassing. De wet biedt echter een tegenbewijsregeling: de rente blijft aftrekbaar indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee samenhangende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Zakelijkheid wordt in beginsel aangenomen wanneer de middelen voor een externe acquisitie niet zijn omgeleid. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat sprake is van een omleiding als een verbonden lichaam de middelen verkrijgt van de belastingplichtige zelf of van een ander verbonden lichaam binnen hetzelfde concern. Het hof stelt vast dat de PEC-houders ieder afzonderlijk geen belang van ten minste een derde in X bv hebben en dus niet als verbonden lichamen kwalificeren. Omdat zij niet verbonden zijn, is geen sprake van een omleiding. Dat maakt dat X bv met succes een beroep kan doen op de tegenbewijsregeling. 

​Tot slot onderzoekt het hof of de renteaftrek alsnog kan worden geweigerd op grond van fraus legis (in strijd met doel en strekking van de wet). Het hof benadrukt dat een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling niet in de weg staat aan toepassing van dit leerstuk. Het toestaan van de renteaftrek leidt naar zijn oordeel tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969, omdat hiermee kunstmatige rentelasten worden gecreëerd die uitsluitend zijn gericht op het ontwijken van belastingheffing. Om die reden acht het hof ook het resterende bedrag aan rente niet aftrekbaar.​ 

 

​​Hoge Raad​

​​De Hoge Raad volgt Hof Amsterdam in haar beoordeling dat er sprake is van een onzakelijke lening. Voor het zakelijke gedeelte aan rente ad EUR 1,3 mln, bevestigt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft beoordeeld of de resterende renteaftrek geweigerd kan worden op grond van handelen in strijd met doel en strekking van de Wet als geheel (fraus legis). Dat artikel 10a Wet Vpb 1969 de renteaftrek niet blokkeert, staat er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat de aftrek toch geweigerd kan worden wanneer sprake is van gekunstelde structuren die leiden tot winstdrainage. 

​De Hoge Raad oordeelt dat de structuur primair was opgezet om renteaftrek in Nederland te creëren: de Luxemburgse vennootschap fungeerde slechts als doorgeefluik zonder spilfunctie, waardoor belastingbesparing het doorslaggevende motief was. Hoewel formeel geen sprake was van een omleiding, is de constructie materieel gekunsteld en wordt de rente nauwelijks belast, hetgeen in strijd is met het doel van de Wet Vpb 1969 om winstdrainage te voorkomen. 

​Daarmee blijft het oordeel van het hof in stand wat betekent dat de renteaftrek moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de wet.​ 

 

​​Betekenis voor de praktijk​

Het is duidelijk dat ook als artikel 10a Wet vpb 1969 niet van toepassing is de rente in aftrek geweigerd kan worden wegens fraus legis. Dat is anders indien de verstrekker van de lening zodanig actief is dat deze een financiële spilfunctie vervult. De belastingplichtig zal – als grondslaguitholling aan de orde is – de aanwezigheid van een financiële spilfunctie aannemelijk moeten maken als de inspecteur gesteld heeft dat er fraus legis is. Daarvoor is het belangrijk dat de activiteiten van de schuldeiser goed worden gedocumenteerd.  

Wij merken hierbij op dat bij de Hoge Raad nog de zaak Autobar aanhangig is. Gezien de sterke gelijkenis verwachten wij dat de Hoge Raad daarin dezelfde redenering zal volgen. Het materiële belang in Autobar is echter aanzienlijk groter, aangezien de acquisitie daar vrijwel volledig was gefinancierd met leningen van (in)direct aandeelhouders. Dit onderstreept des te meer het belang om financieringsstructuren kritisch tegen het licht te houden en zorgvuldig te toetsen op zakelijkheid. 

Neem tijdig contact op met een van onze specialisten om uw financieringsstructuur te laten beoordelen.