Op 1 januari 2024 zijn de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen (WFKR) en de Wet aanpassing fonds voor gemene rekening (WFGR) in werking getreden. Beide wetten leiden tot publieke zichtbaarheid van vermogen. Er zijn alternatieven om belastingheffing uit te stellen en vermogen afgeschermd te houden. Wie dat wenst moet nu in actie komen!
De WFKR en de WFGR zorgen ervoor dat alle commanditaire vennootschappen (CV’s) en de overgrote meerderheid van de (binnen de familiesfeer opgezette) fondsen voor gemene rekening (FGR’s) met ingang van 2025 transparant worden voor Nederlandse dividend-, inkomsten- en vennootschapsbelastingdoeleinden. Volgens de parlementaire toelichting is de achtergrond voor de invoering van de WFKR en de WFGR om zogenaamde hybride mismatches tussen verschillende belastingstelsels tegen te gaan, die erin kunnen resulteren dat inkomsten in twee landen niet in de belastingheffing worden betrokken of bepaalde kosten in twee landen in aftrek kunnen worden gebracht. In de nationale fiscale familiebedrijvenpraktijk worden CV’s en FGR’s niet gebruikt om dergelijke mismatches te exploiteren maar om te bereiken dat vennootschappelijk vermogen, dat niet meer in de ondernemingssfeer wordt gebruikt, niet of minder zichtbaar is in bij het Handelsregister te publiceren jaarstukken. CV’s en FGR’s hoeven anders dan bv’s en nv’s namelijk geen jaarstukken te publiceren. Vanuit concurrentieoverwegingen en voor de privacy van de uiteindelijke eigenaren (de ‘ultimate beneficial owners’ of ‘UBO’s’) is dit belangrijk.
De invoering van de WFKR en WFGR zorgen ervoor dat de CV’s en FGR’s zorgen ervoor dat de CV’s geherstructureerd moeten worden om ervoor te zorgen dat niet onmiddellijk (tot) 25,8% Vpb verschuldigd wordt over de stille reserves in de bezittingen en schulden van de CV c.q. het FGR en de (fiscale) verkrijgingsprijs daarvan. De cumulatieve belastingdruk loopt op tot 50,3%.
In dit artikel wordt ingegaan op de WFKR en hoe ervoor gezorgd kan worden dat deze fiscale afrekening uitgesteld kan worden, terwijl de afscherming van de publieke zichtbaarheid van het vennootschappelijk vermogen gecontinueerd wordt. Omdat de WFKR en WFGR grotendeels overeenkomen, wordt in dit artikel alleen de WFKR besproken.
Voor de volledigheid tot slot vooraf; voordat een herstructurering wordt doorgevoerd, dient altijd eerst specialistisch advies ingewonnen te worden. Iedere situatie is anders.
Wat houdt de West fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen in?
Via de WFKR zijn onder meer een aantal nieuwe artikelen ingevoegd in de Wet IB 2001 en de Wet Vpb 1969. Ingevolge het nieuwe art. 2.14bis Wet IB 2001 in combinatie het het nieuwe art. 8 lid 16 Wet Vpb 1969 zijn alle CV’s vanaf 2025 transparant voor IB- en Vpb-doeleinden. De bezittingen en schulden, opbrengsten, uitgaven en kosten worden toegerekend aan de participanten naar rato van ieders gerechtigdheid.
De gevolgen van het transparant worden zijn inde WFKR zelf geregeld. Ingevolge art. IX lid 1 WFKR wordt de open (Vpb-plichtige) CV, als bedoeld in art. 2 lid 3 onderdeel c AWR, geacht op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan 1 januari 2025 al haar bezittingen en schulden overgedragen te hebben tegen de WEV daarvan aan haar vennoten. De open CV wordt geacht opgehouden te zijn in Nederland belastbare winst te genieten. IN art. IX lid 2 WFKR is bepaald dat de commanditaire vennoot geacht wordt zijn aandeel in en schuldvorderingen op een open CV op datzelfde moment vervreemd te hebben tegen de WEV. Deze twee bepalingen zorgen ervoor dat in principe (a) Vpb verschuldigd wordt over de stille reserves in de bezittingen en schulden van de open CV en (b) IB over het verschil tussen de WEV van de participaties daarin en de verkrijgingsprijs.
Om niet als onbetrouwbare overheid gezien te kunnen worden, heeft de wetgever echter in overgangsrecht voorzien. Dit voorziet erin dat de hierboven vermelde fiscale claims, die ontstaan als gevolg van het transparant worden van de open CV, kunnen worden uitgesteld en doorgeschoven naar de toekomst wanneer de bezittingen/schulden daadwerkelijk inkomsten geniet. In de WFKR is overgangsrecht opgenomen voor de IB, overdrachtsbelasting (OVB) en Vpb.
een uitgebreide bespreking van dit overgangsrecht valt buiten het bereik van dit artikel en is in eerdere artikelen in deze uitgave besproken. Voor dit artikel is het van belang dat het mogelijk is om bestaande structuren, waarbij gebruik wordt gemaakt van een open CV of een open (Vpb-plichtig) FGR, zo te herstructureren dat alle fiscale claims kunnen worden doorgeschoven. Om het overgangsrecht te kunnen toepassen, hoeft niet eerst een verzoek gedaan te worden bij de Belastingdienst.
Overgangsrecht
De belangrijkste onderdelen van hetovergangsrecht zijn (i) dat de commanditaire participaties in een open CV nog dit jaar (2024) zonder belastingheffing ingebracht kunnen worden in een bv en (ii) dat – wanneer alle commanditaire vennoten van een open CV op 31 december 2024 Vpb-plichtige lichamen zijn – de fiscale boekwaardes van de bezittingen en schulden van de open CV onder voorwaarden kunnen worden doorgeschoven naar de commanditaire vennoten. Voor Vpb-doeleinden treden de commanditaire vennoten als het ware in de plaats van de open CV. De eerste faciliteit wordt aangeduid als de aandelenfusiefaciliteit. De tweede als de doorschuiffaciliteit. Indien tot de bezittingen van de open CV onroerende zaken behoren, leidt de verkrijging van economische eigendom daarvan door de bv bij de inbreng van de commanditaire participaties onder voorwaarden niet tot de verschuldigdheid van OVB.
Voor de volledigheid; anders dan geldt voor de reguliere aandelenfusiefaciliteit in de artt. 4.41 en 4.42 Wet IB 2001 in combinatie met art. 3.55 Wet IB 2001, worden voor de toepassing van de aandelenfusiefaciliteit in de WFKR op de inbreng van commanditaire participaties in een open CV in een bv geen voorwaarden gesteld aan de omvang van de verkrijging door de bv. Indien de bv slechts 10% van de commanditaire participaties zou verkrijgen en deze 10% van de stemmen in de vennotenvergadering van de open CV zou vertegenwoordigen, kan toch een beroep worden gedaan op deze aandelenfusiefaciliteit.
Alternatieven voor zichtbaar worden van vermogen
In de nationale familiebedrijvenpraktijk wordt de open CV, zoals in de inleiding beschreven, gebruikt om de publieke zichtbaarheid van het vennootschappelijk vermogen te verminderen. CV’s hoeven anders dan bv’s géén jaarstukken te publiceren. De vraag is dan ook wat de bv, die de commanditaire participaties in de open CV heeft verkregen, moet publiceren. Aangezien dergelijke bv’s veelal als micro of klein zullen kwalificeren en micro en kleine ondernemingen hun jaarrekening op fiscale waarderingsgrondslagen mogen opstellen, hangt het antwoord af van de vraag op de bv van deze mogelijkheid gebruik maakt.
Indien de bv voor fiscale waarderingsgrondslagen heeft gekozen, werkt de fiscale transparantie van de CV (vanaf 2025) door naar de jaarrekening en zullen de publicatiestukken van de bv (ook) het vermogen van de CV laten zien.
Wanneer de bv niet voor fiscale waarderingsgrondslagen heeft gekozen, zal de commanditaire participatie bij inbreng daarvan voor de WEV moeten worden opgenomen. (De omvang van) vermogen dat tot dan toe niet of minder zichtbaar was in de publicatiestukken, wordt daarmee zichtbaar. Aangenomen dat aan de voorwaarden in het jaarrekeningenrecht en art 2:24c BW wordt voldaan om de commanditaire participatie als een belegging (en niet als een deelneming) te mogen waarderen, blijft de verdere waardeontwikkeling wel buiten beeld.
over het algemeen zijn beide antwoorden niet naar tevredenheid van de UBO’s, die betrokken zijn bij een open CV die moet worden geherstructureerd. Idealiter blijft de afscherming van de publieke zichtbaarheid van het vermogen gehandhaafd.
Bij het beoordelen van de mogelijkheden om dit te bereiken, dient behalve met de fiscale regelgeving rekening gehouden te worden met de bepalingen in (a) het BW, (b) het jaarrekeningenrecht, zoals neergelegd in de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, (c) de Handelsregisterwet 2007 en het Handelsregisterbesluit 2008 en (d) de Wet op de formeel buitenlandse vennootschap (WFBV).
Rekeninghoudend met deze bepalingen zijn er twee (hoofd)mogelijkheden om er binnen wet- en regelgeving voor te zorgen dat de afscherming van de zichtbaarheid van het vennootschappelijk vermogen kan worden gecontinueerd.
De eerste komt erop neer dat gebruik wordt aangemaakt van een buitenlandse rechtsvorm, die ofwel (a) een reële band heeft met het land naar welk recht zij is opgericht, ofwel (b) niet kwalificeert als een formeel buitenlandse vennootschap in de zin van de WFBV. In de familiebedrijvenpraktijk willen de UBO’s het begrijpelijk vaak voor het zeggen houden. In dat licht is het vaak niet opportuun om de vereiste reële band te creëren met het land naar welk recht een entiteit is opgericht. Gelukkig zijn er rechtsvormen, die niet als een formeel buitenlandse vennootschap kwalificeren, Daarbij dient met name gedacht te worden aan coöperaties, aangegaan naar het recht van Bonaire, Curaçao of Zwitserland. De herstructureringsmogelijkheid komt er dan op neer dat achtereenvolgens:
- de commanditaire participaties in de open CV ingebracht worden in een bv;
- de aandelen in de bv met een beroep op de reguliere aandelenfusiefaciliteit ingebracht worden in de naar het recht van Bonaire, Curaçao of Zwitserland opgerichte coöperatie, die werkelijk vanuit Nederland wordt geleid en daarmee voor de toepassing van de Nederlandse fiscale regelgeving ingevolge art. 4 AWR in Nederland is gevestigd; en
- nog gedurende het eerste boekjaar van de bv de commanditaire participaties in de CV als dividend worden uitgekeerd aan de coöperatie. De bv kan daarna eventueel worden ontbonden.
In de eindstructuur houdt de coöperatie de commanditaire participaties in de CV, die vanaf 2025 transparant is. De coöperatie is, net zoals de bv dat is, als binnenlandse belastingplichtige onderworpen aan Vpb over haar wereldwijde inkomsten. Indien de coöperatie de enige commanditaire vennoot is , zullen (nagenoeg) alle bezittingen en schulden, opbrengsten, uitgaven en kosten van de CV fiscaal worden toegerekend aan de coöperatie. De coöperatie zal, net zoals de CV, zolang zij géén onderneming drijft in de zin van het Handelsregisterbesluit 2008, geen jaarrekening hoeven te publiceren. De afscherming wordt hiermee gecontinueerd.
Bijkomend voordeel van het gebruik van een dergelijke entiteit is dat deze géén UBO’s hoeft te registreren in het UBO-register. Aan het gebruik kleven echter ook nadelen. De belangrijkste zijn dat: (i) de introductie in de structuur van een entiteit, opgericht naar het recht van Bonaire of Curaçao, waarbij ook gebruik wordt gemaakt van een aldaar gevestigde çorporate service provider’ het (veel) moeilijker maakt om bankrekeningen geopend te krijgen en te houden; en (ii) vreemd recht wordt geïntroduceerd, wat ingeval van een dispuut nadelig kan zijn.
Aan het gebruik van de tweede herstructureringsmogelijkheid kleven het voordeel en deze nadelen niet. De tweede herstructureringsmogelijkheid komt erop neer dat gebruik wordt gemaakt van de waarderingsvoorschriften in het jaarrekeningenrecht om via een aantal tussenstappen naar een volledig Nederlandse eindstructuur toe te gaan, waarbij een bv de commanditaire participatie in de open CV indirect houdt, via een slapende, transparante, tweede CV. Indien deze stappen correct in de juiste volgorde worden genomen, wordt de situatie bereikt dat de bv als micro of kleine onderneming weliswaar een balans moet publiceren, maar dat daarop alleen de belegging in de tweede CV staat voor een relatief beperkt bedrag. Afgezien van de belegging in de tweede CV zullen de publicatiestukken geen informatie bevatten over het vermogen van de CV’s.
Resumé
De inwerkingtreding van de WFKR en WFGR per 2024 heeft verstrekkende gevolgen voor open CV’s en vrijwel alle open FGR’s. Voor zover dat nog niet is gedaan, dienen deze in de familiebedrijvenpraktijk zo snel mogelijk geherstructureerd te worden. In dit kader is het cruciaal dat nog vóór 2025 actie wordt ondernomen. Welke acties ondernomen moeten worden, hangt af van de wensen van de cliënt. In welke mate is afscherming van de zichtbaarheid van het vennootschappelijk vermogen (nog) van belang en hoe kijkt de cliënt aan tegen de afwegingen ter zake de alternatieven om ervoor te zorgen dat deze gecontinueerd kan worden. Van belang is in ieder geval om hier zo snel mogelijk het gesprek over aan te gaan en daarbij te beseffen dat er alternatieven zijn om belastingheffing uit te stellen en het vermogen afgeschermd te houden.
