Ook als een investeringsstructuur met reële economische reden is opgezet en in stand wordt gehouden, kan er sprake zijn van ‘misbruik’, waardoor de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelasting niet van toepassing is. Buitenlandse investeringsstructuren in Nederlandse ondernemingen moeten onder de loep worden genomen; er kan niet zomaar van worden uitgegaan dat de inhoudingsvrijstelling van toepassing is.
Op 18 juli 2025 heeft de Hoge Raad (“HR”) twee belangrijke arresten gewezen over de toepassing van de inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting bij uitkering aan een buitenlandse (hier: Belgische) holding. De HR bevestigde de oordelen van Hof Amsterdam; ook indien een holding een materiële onderneming drijft en de structuur “aanvankelijk is opgezet om zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen” kan sprake zijn van misbruik.
Feiten
In beide arresten ging het om een Belgische holding die een belang hield in een Nederlandse besloten vennootschap die fungeerde als ‘feeder’ voor een private equity-fonds. Deze feeders hadden als enige activiteit het aanhouden van een belang in een commanditaire vennootschap met gespreide belangen in verschillende portfoliobedrijven. Zowel het beheer van de Nederlandse feeder als van de onderliggende investeringen was volledig in handen van het private-equityhuis.
Beide holdings hadden geen eigen personeel en waren niet inhoudelijk betrokken bij het beleid van de Nederlandse deelneming. Ze functioneerden vooral als investeringsvehikel.
Het verschil zat vooral in de overige zakelijke activiteiten van de holdings. De niet-actieve holding fungeerde oorspronkelijk als houdster van een energiebedrijf, maar na verkoop van dat belang bezat zij – naast het belang in de feeder – uitsluitend nog twee oldtimers.
De actieve holding had naast haar belang in de Nederlandse vennootschap ook participaties in zestien andere ondernemingen en liet haar management grotendeels uitvoeren door familieleden via hun eigen managementvennootschappen. Toch was ook hier geen sprake van daadwerkelijke, functionele bemoeienis met de Nederlandse participatie.
Oordeel Hoge Raad
Het ging er voor de HR om hoe de objectieve en subjectieve toets in de inhoudingsvrijstelling in de dividendbelastingbelasting dient te worden toegepast. Zowel het nationaal antimisbruikbegrip als het EU rechtelijke misbruikbegrip kennen een objectieve en een subjectieve toets. De HR bevestigt dat het antimisbruikbegrip voor de inhoudingvrijstelling conform unierecht moet worden uitgelegd.
- Subjectief: Was het (hoofd)doel van de structuur het ontwijken van Nederlandse dividendbelasting?
- Objectief: Is sprake van een kunstmatige constructie?
De subjectieve toets ziet op het doel van de structuur. Was het (hoofd)doel om Nederlandse dividendbelasting te ontwijken? Daarbij speelt de zogenoemde wegdenkgedachte een rol. Deze gedachte houdt in dat wordt gekeken of de tussenvennootschap is gebruikt om belastingheffing te voorkomen die anders, bij een directe uitkering aan de aandeelhouders, zou zijn geheven. De HR benadrukt dat deze gedachte wel richtinggevend kan zijn, maar niet op zichzelf voldoende is om de bewijslast te verschuiven. De inspecteur zal concrete feiten en omstandigheden moeten aanvoeren dat sprake is van misbruik.
De objectieve toets draait om de economisch-inhoudelijke kant. Is de structuur kunstmatig, dus opgezet zonder geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen? Hierbij is vooral van belang of er sprake is van reële activiteiten (‘substance’) op het niveau van de holding.
De niet-actieve holding was leeg zonder eigen activiteiten. Het was dan ook weinig verrassend dat de HR oordeelde dat sprake was van een kunstmatige constructie. Interessanter was de redenering ten aanzien van de holding die wél activiteiten ontplooide. Ook daar oordeelde de HR expliciet dat het bestaan van een materiële onderneming niet automatisch betekent dat geen sprake kan zijn van misbruik. Als de passief gehouden beleggingen niet functioneel kunnen worden toegerekend aan de ondernemingsactiviteiten van de holding, kan ten aanzien van die beleggingen alsnog sprake zijn van een kunstmatige constructie. Daarmee wordt voldaan aan het objectieve element van de antimisbruiktoets.
Voor de praktijk uitermate van belang is dat het Hof, en de HR die dit oordeel niet onbegrijpelijk achtte, heeft meegewogen dat de familie als aandeelhouder naar eigen inzicht kan besluiten de door de holding ontvangen dividenden aan zichzelf uit te keren dan wel te herinvesteren (een soort doorkijkgedachte voor wat betreft de ‘governance’). In deze zin heeft de holding volgens het Hof geen eigen beschikkingsmacht over deze dividenden.
De HR bevestigt dat de Belastingdienst de bewijslast draagt voor zowel de subjectieve als de objectieve toets. Daarbij dient echter opgemerkt te worden dat de Inspecteur dit ‘slechts’ aannemelijk dient te maken. De belastingplichtige is – wanneer de Inspecteur hierin slaagt – aan zet om tegenbewijs te leveren door aan te tonen dat er geldige zakelijke redenen waren die de economische realiteit weerspiegelen.
Conclusie en actiepunten
De arresten maken duidelijk dat familiestructuren en private equity-vehikels in internationale verhoudingen niet automatisch veilig zijn als er reële activiteiten worden ontplooid. Passief gehouden portfoliobelangen in een holding zonder eigen activiteiten of substance lopen een aanzienlijk risico om als kunstmatig te worden aangemerkt. Daarbij is het niet relevant dat de structuur ooit is opgezet met zakelijke motieven; de beoordeling van kunstmatigheid vindt plaats naar de feiten en omstandigheden op het moment van de dividenduitkering. Zelfs als een holding wél economische activiteiten ontplooit, kan de Belastingdienst misbruik aannemen wanneer de passieve belangen niet functioneel zijn toe te rekenen aan die activiteiten. Een continue zorgvuldige analyse van de economische rol van iedere entiteit binnen een structuur is daarom cruciaal om fiscale risico’s te onderkennen en waar nodig te mitigeren.
