In het Weekblad Fiscaal recht, nummer 7303 van 26 september 2019 is onderstaand artikel gepubliceerd. Dit artikel is geschreven door Prof. dr. A.J.A.Stevens en Prof .dr. S.A. Stevens.
1 Inleiding
In het kader van deze special over het 50-jarige jubileum van de Wet VPB 1969 is ons als onderwerp de subjectieve en objectieve vennootschapsbelastingplicht ten deel gevallen. Wij zullen bij onze analyse van dit onderwerp dezelfde aanpak hanteren als in de jubileumbundel De toekomst van de vennootschapsbelasting: lessen uit 50 jaar Wet VPB 19693 (hierna: de jubileumbundel) werd gehanteerd: een kritische analyse van de huidige regeling vanuit de historie en de doelstelling van de desbetreffende regeling met als doel om te komen tot aanbevelingen c.q. voorspellingen voor de toekomst. Vanwege de gemaximeerde omvang van deze bijdrage zullen wij ons beperken tot de grootste knelpunten binnen de wettelijke regelingen. Uiteraard nemen wij in onze analyse de bijdragen uit de jubileumbundel mee die over dit onderwerp zijn aangeleverd. In onderdeel 2 zal eerst de subjectieve vennootschapsbelastingplicht aan bod komen en in onderdeel 3 vervolgens de objectieve vennootschapsbelastingplicht. Wij sluiten deze bijdrage in onderdeel 4 af met een aantal conclusies en aanbevelingen.
2 Subjectieve vennootschapsbelastingplicht
2.1 Algemeen
Bij de subjectieve vennootschapsbelastingplicht kan worden onderscheiden tussen de binnenlandse en buitenlandse belastingplicht (art. 2 en 3 Wet VPB 1969) en tussen de beperkte en onbeperkte belastingplicht. De grens tussen de beperkt en onbeperkt belastingplichtige lichamen wordt getrokken door de ondernemingsfictie van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969. Daarmee worden met name stichtingen, verenigingen en overheidslichamen pas in de subjectieve vennootschapsbelastingplicht betrokken, indien en voor zover zij een onderneming drijven. De subjectieve belastingplicht wordt – naast de ondernemingsfictie – gekenmerkt door een oprichtingsfictie (art. 2 lid 4 Wet VPB 1969) en een aantal subjectieve vrijstellingen. Deze onderdelen van de subjectieve vennootschapsbelastingplicht zullen hierna kort worden besproken, waarbij zoals in de inleiding reeds is aangegeven wij ons zullen beperken tot een knelpuntenanalyse.
2.2 Binnenlandse belastingplicht
Het verbaast enigszins dat in de jubileumbundel geen afzonderlijke beschouwing is gewijd aan de keuze die de wetgever heeft gemaakt ten aanzien van de lichamen die worden opgenomen in de binnenlandse belastingplicht. Indien men de structuur van de subjectieve belastingplicht bekijkt, dan wordt het onderscheid tussen subjectief vennootschapsbelastingplichtige en fiscaal transparante entiteiten grofweg getrokken aan de hand van twee criteria: (i) rechtspersoonlijkheid en (ii) vrije verhandelbaarheid van participaties. Deze beide criteria spelen niet alleen een rol bij de binnenlandse belastingplicht maar ook bij de buitenlandse belastingplicht en bij de classificatie van buitenlandse samenwerkingsverbanden voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling c.q. objectvrijstelling. In de literatuur4 is op het gebruik van beide criteria voor de bepaling van de scheidslijn tussen vennootschapsbelastingplichtige en fiscaal transparante entiteiten uitvoerig kritiek geleverd. Onzes inziens terecht wordt door Boer en Elsweier in hun bijdrage aan de jubileumbundel een verband gelegd tussen de gebrekkige rechtsgrondslag van de vennootschapsbelasting en de gesignaleerde knelpunten bij de beide criteria die worden gehanteerd voor de subjectieve belastingplicht: indien we niet weten waarom we een vennootschapsbelasting hebben, hoe kun je dan komen tot een goede afbakening van de subjectieve belastingplicht? Vanuit het beginsel van (rechtsvorm)neutraliteit is de ultieme oplossing naar onze mening gelegen in een vorm van ondernemingswinstbelasting. Dit is uiteraard toekomstmuziek, maar er lijken toch wel mogelijkheden om de vennootschapsbelastingplicht ook op de kortere termijn wat rechtsvormneutraler te maken. Voor een overzicht van de beleidsopties voor een overgang naar een rechtsvormneutraler systeem verwijzen wij naar de bijdrage van Essers in deze WFR-special. Wij beperken ons hier tot het “laaghangend fruit”. In de literatuur is reeds vele malen gewezen op het falende criterium van de vrije overdraagbaarheid voor de afbakening van de vennootschapsbelastingplicht van (personen)- vennootschappen. Ons voorstel is derhalve om dit criterium eenvoudigweg af te schaffen. Uiteraard kan dat alleen plaatsvinden indien de afschaffing geflankeerd wordt door een goede overgangsmaatregel. Als overgangsmaatregel kan gedacht worden aan twee varianten: (i) een volledige afschaffing van het overdraagbaarheidscriterium met een handhaving van vennootschapsbelastingplicht voor de bestaande “open” entiteiten, of (ii) inperking van het overdraagbaarheidscriterium tot uitzonderingssituaties waarbij bestaande “open” entiteiten de mogelijkheid krijgen om hun statuten gedurende een bepaalde periode aan te passen aan de nieuwe regels. De meest geschikte overgangsmaatregel vraagt uiteraard eerst om een onderzoek naar de diverse ondernemingsstructuren die gebruikmaken van “open” entiteiten, en bij voorkeur ook om een publieke consultatie.
Ook het criterium van rechtspersoonlijkheid zal verder onder druk komen te staan als op grond van het voorgestelde nieuwe civiele juridische regime personenvennootschappen rechtspersoonlijkheid zullen verkrijgen. De argumentatie om deze rechtspersonen buiten de vennootschapsbelastingplicht te houden, is dan nog verder afgezwakt. Toch lijkt het ons – uitgaande van instandhouding van de bestaande wettelijke systematiek en de continuering van de ondernemersfaciliteiten – niet verstandig om alle personenvennootschappen (met rechtspersoonlijkheid) vennootschapsbelastingplichtig te maken. Om de fiscale transparantie van personenvennootschappen naar nieuw BW te waarborgen, verdient het onzes inziens aanbeveling om dit wettelijk vast te leggen, zowel voor de Nederlandse personenvennootschappen als voor de buitenlandse equivalenten. De invoering van het nieuwe civiele juridische regime voor personenvennootschappen lijkt ons het ideale tijdstip om de hiervoor gesignaleerde knelpunten in de subjectieve vennootschapsbelastingplicht daadwerkelijk aan te pakken.
2.3 Buitenlandse belastingplicht
Onder druk van het EU-recht is de buitenlandse belastingplicht een aantal malen aangepast, zodat nu ook buitenlandse verenigingen, stichtingen en overheidslichamen slechts subjectief belastingplichtig worden, indien en voor zover zij een onderneming drijven. Wat opvalt is verder dat ook na 50 jaar de lijst van lichamen die buitenlands belastingplichtig kunnen zijn (art. 3 lid 1 Wet VPB 1969) nog steeds afwijkt van de lijst van binnenlands belastingplichtige lichamen. Dit leidt tot classificatievraagstukken met name bij buitenlandse personenvennootschappen met rechtspersoonlijkheid en bij buitenlandse fondsen voor gemene rekening: ook in het geval dat de Nederlandse equivalenten van deze entiteiten fiscaal transparant zijn, kan op basis van de tekst van art. 3 lid 1 Wet VPB 1969 twijfel ontstaan ofmdeze entiteiten toch niet zelf vennootschapsbelasting zijn. Ons voorstel op dit punt is om de lijst van binnenlands en buitenlands belastingplichtige lichamen te stroomlijnen door in art. 3 lid 1 Wet VPB 1969 simpelweg te verwijzen naar de lichamen van art. 2 Wet VPB 1969 (en hun buitenlandse equivalenten).
2.4 Oprichtingsfictie
Maar liefst twee bijdragen in de jubileumbundel richten zich op de oprichtingsfictie van art. 2 lid 4 Wet VPB 1969. Uit deze bijdragen kan worden afgeleid dat de oprichtingsfictie in feite al voor de inwerkingtreding van de Wet VPB 1969 omstreden was en de kritiek op deze bepaling is sindsdien onverminderd doorgegaan. Ook is de bepaling in het verleden een aantal malen ingeperkt, vermoedelijk omdat de wetgever bij de invoering een beperkter bereik voor ogen had dan later als gevolg van jurisprudentie door de Hoge Raad is vast komen te staan. Als belangrijkste kritiekpunten van de huidige regeling van art. 2 lid 4 Wet VPB 1969 worden genoemd: (i) het feit dat de oorspronkelijke doelen (o.a. fi scale facilitering van zetel verplaatsingen onder de Rijkswet Vrijwillige Zetelverplaatsing) door de bepaling niet worden gerealiseerd, (ii) het in de hand werken van complexe “dual resident”-situaties, en (iii) het faciliteren van treaty shopping door “substance”-loze, naar Nederlands recht opgerichte houdstervennootschappen. In de literatuur is herhaaldelijk een oproep gedaan om art. 2 lid 4 Wet VPB 1969 gewoon af te schaffen. Ook Bouwman lijkt19 in zijn bijdrage aan de jubileumbundel die kant op te willen gaan. Gooijer houdt in zijn bijdrage echter een pleidooi om de oprichtingsfictie van art. 2 lid 4 Wet VPB 1969 te handhaven, zij het in aangepaste vorm. Zijns inziens is een belangrijke (antimisbruik)functie van de oprichtingsfictie om “zwevend vermogen” tegen te gaan. Daarmee doelt hij op de mogelijkheid om een Nederlandse BV te verplaatsen naar een staat die geen vennootschapsbelasting kent of waar de beoordeling van de feitelijke leiding niet leidt tot binnenlandse vennootschapsbelastingplicht. De oprichtingsfictie kan in dergelijke situaties een goede functie vervullen om belastingvlucht tegen te gaan c.q. er voor te zorgen dat het “zwevend vermogen” tenminste ergens wordt belast (namelijk in Nederland). Anderzijds ziet Gooijer ook de risico’s van gebruik voor treaty shopping. Om die reden stelt hij voor om de oprichtingsfictie te handhaven maar uit te sluiten voor verdragssituaties. Deze (uitgewerkte) suggestie verdient onzes inziens een plaatsje in de lopende onderzoeken (“Bouwstenen voor een beter belastingstelsel”) die door de staatssecretaris in gang zijn gezet op het deelterrein van de vennootschapsbelasting.
2.5 Ondernemingsfictie en beperkte belastingplicht
De subjectieve vennootschapsbelastingplicht onderscheidt tussen beperkt en onbeperkt belastingplichtigen. Zijn de stichting en vereniging, alsmede overheidslichamen slechts vennootschapsbelasting, indien en voor zover zij een onderneming drijven, strekt de vennootschapsbelastingplicht van de lichamen genoemd in art. 2 lid 1 onderdelen a t/m d Wet VPB 1969 als gevolg van de ondernemingsfictie van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 zich uit tot het gehele vermogen c.q. de gehele winst van deze lichamen. Dit verschil in belastingplicht roept vanuit systematisch oogpunt spanningen op. De beperkte belastingplicht van stichtingen/verenigingen en overheidslichamen is goed verklaarbaar vanuit de steunfunctie van de vennootschapsbelasting ten opzichte van de heffing van inkomstenbelasting van winstgerechtigden. Naar onze mening zou uitbreiding van deze beperkte belastingplicht door bijvoorbeeld de ondernemingsfictie van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 ook op deze lichamen van toepassing te verklaren, zoals in de literatuur wel is voorgesteld in het verleden22, geen aanbeveling verdienen. Systematisch zou het vanuit de genoemde steunfunctie van de vennootschapsbelasting logischer zijn om beleggingen buiten de vennootschapsbelasting te houden, derhalve het schrappen van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969. Echter, het etiketteringsvoorschrift van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 is juist vanwege praktische redenen in de Wet VPB 1969 ingevoerd en heeft tot dusver goed gefunctioneerd. Zie ook de bijdrage van Bouwman aan de jubileumbundel op dit punt. Wij zien derhalve geen aanleiding om deze bepaling te heroverwegen, maar stellen hier (nogmaals) een nader onderzoek voor om te bezien of het niet mogelijk is om het oppotten van gelden binnen de BV tegen te gaan door de invoering van een vorm van fictief rendement voor beleggingsopbrengsten van de BV in box 2.
2.6 Subjectieve vrijstellingen
De bijdrage van Kavelaars in de jubileumbundel gaat over de subjectieve vrijstellingen in de Wet VPB 1969. Hij onderscheidt tussen de partiële vrijstellingen van art. 2 Wet VPB 1969 (stichtingen/verenigingen en overheidslichamen) en de zuivere vrijstellingen van art. 5/6 Wet VPB 1969. Zijn conclusie luidt dat de zuivere vrijstellingen van art. 5/6 Wet VPB 1969 in het algemeen goed functioneren, maar de partiële vrijstellingen nadere overweging en mogelijk aanpassing vereisen. Deze partiële vrijstellingen zijn gebaseerd op het ondernemingscriterium, aangevuld met het concurrentiecriterium van art. 4 Wet VPB 1969. In de visie van Kavelaars dient het concurrentiecriterium voorop te staan. Bij de belastingplicht van overheidslichamen stelt Kavelaars voor om de partiële subjectieve belastingplicht met enige subjectieve en objectieve vrijstellingen te vervangen door een volledige subjectieve belastingplicht met de nodige objectieve vrijstellingen. Daarnaast stelt hij voor om een zakelijkheidscriterium te introduceren voor niet-gelieerde verhoudingen. Wij kunnen ons vinden in deze aanbevelingen van Kavelaars, hoewel er onzes inziens op dit moment geen acuut ingrijpen van de wetgever noodzakelijk is.
3 Objectieve vennootschapsbelastingplicht
3.1 Algemeen
Bij de fiscale winstbepaling wordt uiteraard onderscheid gemaakt tussen de totaalwinst en de jaarwinst. In dit verband beperken wij ons tot de bepaling van de totaalwinst. Zelfs 50 jaar na invoering van de Wet VPB 1969 roept de bepaling van de totaalwinst fundamentele vragen op zoals het onderscheid tussen de winst- en de kapitaalsfeer, de noodzaak de invloed van de aandeelhouder te elimineren, de fiscale behandeling van eigen en vreemd vermogen en de vrijstelling van (buitenlandse) voordelen en de aftrek van kosten. Op deze hoofdpunten gaan wij hierna nader in.
3.2 Winstbepaling en de invloed van de aandeelhouder
3.2.1 Algemeen
Historisch is de Wet VPB 1969 gebaseerd op het klassieke stelsel dat een strikt onderscheid kent tussen de belastingheffing van het lichaam en de aandeelhouder. Een consequentie daarvan is dat – buiten de categorie van beperkt belastingplichtige lichamen – het gehele vermogen bij wetsfictie ondernemingsvermogen is. Ook al wordt het door het lichaam niet (meer) aangewend voor materiële ondernemingsactiviteiten. In de IB winstsfeer zou dat vermogen worden aangemerkt als privévermogen, waardoor alle resultaten uit de winst moeten worden geëlimineerd. Een dergelijke correctie vindt in de VPB slechts plaats indien het vermogen op een onzakelijke wijze is aangewend en er dus sprake is van een onttrekking. Deze systematiek biedt in vergelijking met IB-ondernemers ook mogelijkheden om de belastingheffing uit te stellen totdat het vermogen in fiscale zin is uitgedeeld. Volgens de staatssecretaris zijn deze mogelijkheden te ruim. Daarom heeft hij voorgesteld de leningen van de BV te maximeren tot € 500.000. Indien dat voorstel wordt aangenomen is dat een belangrijke breuk met de uitdelingsjurisprudentie en het bestaande onderscheid tussen de aandeelhouderssfeer en het lichaam.
3.2.2 Invloed van de aandeelhouder
Een belangrijk uitgangspunt van de fiscale winstbepaling is dat de invloed van de aandeelhouder moet worden geëlimineerd. Een discussiepunt blijft of de winst alleen gecorrigeerd moet worden indien en voor zover uitgaven zijn gedaan “ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouders” of ook indien en voor zover “het verlies zijn oorzaak vindt in andere dan bedrijfsdoeleinden”.
Historisch is het totaal winstbeginsel gebaseerd op het ruimere criterium “andere dan bedrijfsdoeleinden”. Het uitgangspunt dat de winst gecorrigeerd moet worden van de invloed van de aandeelhouder als zodanig is genuanceerd in de kostenarresten. Een winstcorrectie (informeel kapitaal in de kostensfeer) blijft achterwege indien daardoor het evenwicht tussen de vennootschaps- en de inkomstenbelasting verstoord wordt, omdat tegenover de aftrek van de last in de vennootschapsbelasting het voordeel in de inkomstenbelasting niet belast kan worden.
De Hoge Raad heeft de evenwichtsgedachte vooralsnog niet toegepast indien het voordeel opkomt in de ondernemingssfeer, maar in het buitenland niet geheven wordt, bijvoorbeeld omdat in het buitenland niet het arm’s-lengthbeginsel wordt toegepast. Uitgangspunt van het Nederlandse fiscale stelsel van winstbepaling is dat de winst in Nederland autonoom wordt bepaald, dat wil zeggen zonder te kijken naar de fiscale behandeling van het corresponderende voor- of nadeel. Op dit uitgangspunt van fi scale autonomie heeft de Hoge Raad inbreuk gemaakt in de winstdrainage jurisprudentie. Indien de rente (in het buitenland) corresponderend belast wordt, dan komt de aftrek van rente niet in strijd met doel en strekking van de wet. De regel is inmiddels gecodificeerd in art. 10a Wet VPB 1969. Dat betekent niet dat de winstdrainage-jurisprudentie niet meer relevant is. Immers, ook buiten situaties van art. 10a Wet VPB 1969 kan fraus legis worden toegepast.
Met het oog op het bestrijden van belastingontwijking heeft de wetgever meer fiscale regelingen ingevoerd waarbij de fi scale behandeling afhankelijk is van de fiscale behandeling in het buitenland. Wij wijzen bijvoorbeeld op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling die geweigerd wordt indien het voordeel (het dividend) in het buitenland in aftrek kan worden gebracht. In ATAD 1 is in de exit bepaling (art. 5) opgenomen dat het land van binnenkomst een step-up moet verlenen voor de waarde in het economische verkeer waarover in het buitenland is afgerekend. Ook ATAD 2 en de daarvan afgeleide Implementatiewet is gebaseerd op de gedachte dat er evenwicht moet bestaan in de fiscale behandeling van het fiscale voordeel en de last. Dat wordt bereikt door de primaire regel40 dat een last niet aftrekbaar is indien het voordeel niet belast wordt en de secundaire regel dat als het buitenland de aftrek niet weigert, Nederland het voordeel in afwijking van de normale nationale behandeling alsnog in de heffing betrekt.
Tot slot heeft de staatssecretaris een onderzoek aangekondigd naar de toepassing van het arm’s-lengthbeginsel. Dit onderzoek vindt plaats naar aanleiding van de commotie die is ontstaan over de zogenoemde informeel- kapitaalrulings. Een voor de hand liggende reparatie zou zijn dat informeel kapitaal in de vermogens- en kostensfeer alleen geaccepteerd wordt indien over het corresponderende voordeel afgerekend is tegen een tarief dat naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De vraag is of dat wenselijk is.
Conceptueel ligt naar onze mening de oorzaak van de mismatch in het buitenland, omdat aldaar de voordelen niet of niet voldoende belast worden. Als in Nederland geen informeel kapitaal in aanmerking wordt genomen, dan belast Nederland een voordeel dat niet toerekenbaar is aan de uitoefening van (economische) activiteiten in Nederland. In feite is er sprake van een omgekeerde CFC-maatregel. Wij kunnen ons voorstellen dat naar analogie van de CFC-maatregel de inbreuk op het totaal winstbeginsel daarom wordt beperkt tot situaties waarbij (1) het voordeel laag belast wordt en (2) de vennootschap die het voordeel ontvangt geen reële economische activiteiten uitoefent in het vestigingsland.
3.2.3 De onzakelijke-leningjurisprudentie
De onzakelijke-leningjurisprudentie is een belangrijk voorbeeld van de regel dat de invloed van de aandeelhouder als zodanig moet worden geëlimineerd. De onzakelijke leningproblematiek speelt in beginsel bij leningen tussen gelieerde personen. In een uitspraak van Hof Amsterdam was een situatie aan de orde dat een lening werd afgewaardeerd, zonder dat er sprake was van gelieerdheid via het aandelenkapitaal en/of via een familieverhouding.
In de praktijk speelt met name de vraag of een verlies op een gelieerde vennootschap in aftrek kan worden gebracht. Bij de lening omlaag heeft de Hoge Raad beslist dat het verlies niet aftrekbaar is vanwege de deelnemingsvrijstelling. Dat roept de vraag op wat rechtens is indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Is het verlies dan wel aftrekbaar? In verschillende arresten gebruikt de Hoge Raad een ruimere formulering namelijk de vennootschappelijke betrekkingen, waaruit afgeleid zou kunnen worden dat de onzakelijke lening jurisprudentie ook toegepast kan worden indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Het uitgangspunt dat de totaalwinst bepaald moet worden zonder rekening te houden met het handelen van de aandeelhouder als zodanig zou dan bij de aandeelhouder niet alleen tot een correctie van de totaalwinst leiden, maar ook tot een vrijstelling. Dat staat op gespannen voet met andere winstcorrecties, waar het normale regime toegepast wordt. Eerder heeft de Hoge Raad echter ook een vrijstelling geaccepteerd voor valutawinsten, omdat het valutaverlies niet aftrekbaar was. Deze aftrekbeperking was weliswaar gebaseerd op de wet, de vrijstelling echter niet. Die was volgens de Hoge Raad het logische gevolg daarvan.
Voor de dga heeft de Hoge Raad beslist dat het verlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is. Bij de dga is uiteraard ook het winstregime van toepassing. Als bij de dga het verlies in de aandeelhouderssfeer geplaatst wordt, dan valt het verlies in box 2. Uit die jurisprudentie kan dus niet afgeleid worden hoe de Hoge Raad moet beslissen in de VPB omdat vanwege de ondernemingsfictie van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 nu eenmaal als uitgangspunt geldt dat alle voor- en nadelen van de vennootschap tot de winst behoren, tenzij een objectieve vrijstelling geldt. Indien het verlies al niet aftrekbaar zou zijn, omdat het voortvloeit uit het handelen van de aandeelhouder als zodanig en niet omdat tevens de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, dan moet de conclusie zijn dat dividenduitkeringen onbelast zijn bij de ontvanger omdat het voordelen zijn die de vennootschap toekomen als zodanig. Op zich is dat wel in overeenstemming met de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling namelijk dat dubbele belasting voorkomen moet worden.
Een andere kwestie die nog niet beslist is betreft de vraag op welk tijdstip de vermogensverschuiving bij een onzakelijke lening omlaag zich voordoet. Het tijdstip waarop de lening formeel wordt prijsgegeven of het tijdstip waarop materieel vaststaat dat deze niet meer zal worden voldaan.
In de literatuur bestaat kritiek op de gekozen benadering van de Hoge Raad door onzakelijke leningen te behandelen als een tussencategorie. Dat roept veel vragen op. Onder andere Arts pleit er voor om de onzakelijke lening te behandelen als een vierde uitzondering op het uitgangspunt dat de civielrechtelijke vorm van een lening beslissend is. Ook had de wetgever wellicht moeten ingrijpen. Nu moet immers via een groot aantal procedures duidelijkheid worden verkregen over de inhoud van het leerstuk van de onzakelijke lening. Dat duurt lang waardoor er veel rechtsonzekerheid is en belastingplichtigen veel kosten moeten maken.
3.2.4 Het arm’s-lengthbeginsel
Het laatste decennium staat vooral de fiscale behandeling van multinationale ondernemingen (MNE’s) in de belangstelling. Er bestaat onder andere (veel) kritiek op de werking van het arm’s-lengthbeginsel. Daarom wordt gezocht naar alternatieve methoden om de winst van MNE’s te bepalen en te verdelen over de landen en daarmee ook de heffingsrechten te verdelen. In het kader van deze bijdrage is van belang dat art. 8b Wet VPB 1969 naast het totaalwinstbeginsel gebruikt wordt om de winst van groepsentiteiten te bepalen. Art. 8b Wet VPB 1969 is aan de ene kant beperkter dan het totaalwinstbeginsel, omdat het niet van toepassing is in relatie tot natuurlijke personen en aan de andere kant ruimer, omdat het ook expliciet toestaat de winst te corrigeren als vennootschappen niet als aandeelhouders gelieerd zijn, maar alleen via de lijn van bestuur en/of toezichthouders. Ook de oorsprong van de regels is verschillend. Het totaalwinstbeginsel kent zijn oorsprong uit de inkomstenbelasting in het onderscheid tussen de ondernemingssfeer en de persoonlijke sfeer van de ondernemer en tussen de vennootschap en de aandeelhouder natuurlijke persoon. Bij art. 8b Wet VPB 1969 gaat het om de belastingheffing van een multinationale onderneming als geheel. De jurisprudentie van het totaalwinstbeginsel kent geen duidelijke voorschriften om op een objectieve wijze vermogensverschuivingen te bepalen.
De vraag is of het een probleem is dat het totaalwinstbeginsel en art. 8b Wet VPB 1969 naast elkaar bestaan. Peters beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij wijst op een aantal problemen. In de eerste plaats is de status van de OESO-richtlijnen onduidelijk. De wetgever beoogt de OESO-richtlijnen door te laten werken naar art. 8b Wet VPB 1969, maar is onduidelijk over de status van de richtlijnen. In de wetsgeschiedenis vergelijkt hij de richtlijnen “met opvattingen van gezaghebbende schrijvers en conclusies van advocaten-generaal bij de Hoge Raad”. Wat is daarbij nog de betekenis van het verrekenprijzenbesluit? Peters pleit ervoor om in de Wet VPB 1969 expliciet vast te leggen dat bij de OESOrichtlijnen wordt aangesloten en in een delegatiebepaling te bepalen dat Nederland op specifieke punten een eigen interpretatie kan volgen.
In de praktijk worden de OESO-richtlijnen gevolgd, maar Peters wijst terecht op het gebrek aan democratische legitimatie van de OESO-richtlijnen, omdat deze worden vastgesteld door ambtenaren van de OESO-lidstaten. Een nieuw vraagstuk is de verhouding van art. 8b Wet VPB 1969 tot het EU-recht. In de eerste plaats is de Europese Commissie van mening dat Nederland in een aantal rulings het arm’s-lengthbeginsel onjuist heeft toegepast en daardoor staatssteun heeft verstrekt. In de tweede plaats gaat van betekenis worden dat bij de implementatie van de CFC-regels het kabinet aangegeven heeft dat art. 8b Wet VPB 1969 een codificatie vormt van art. 7 lid 2 onderdeel b ATAD1 (model B variant van de CFC-regels). Dat impliceert dat art. 8b Wet VPB 1969 ook uitgelegd kan worden door het Hof van Justitie EU. De vraag is wel of dat ook in uitsluitend binnenlandse gevallen kan en ook in situaties dat art. 8b Wet VPB 1969 verder gaat dan de richtlijn vereist. In Leur-Bloem is reeds door het Hof van Justitie EU beslist dat het Hof van Justitie EU bevoegd is een bepaling uit te leggen indien de nationale wetgever bij de omzetting van die bepaling van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het gemeenschapsrecht. In casu heeft de nationale wetgever niets omgezet, maar vastgesteld dat omzetting niet nodig is omdat een nationale bepaling reeds hetzelfde regelt als art. 7 lid 2 onderdeel b van ATAD 1. Uiteraard moet het Hof van Justitie EU bevoegd zijn de nationale bepaling uit te leggen voor zover deze mede geldt als implementatie van de CFC-maatregel, omdat anders een deel van de uitleg van de Richtlijn onttrokken zou worden aan de bevoegdheid van het Hof van Justitie EU, maar of hieruit ook afgeleid kan worden dat de wetgever bedoeld heeft alle situaties onder het toezicht van het Hof van Justitie EU te brengen is zeer de vraag.
3.3 De fiscale behandeling van geldverstrekkingen
Bij de kwalificatie van geldverstrekkingen volgt de Hoge Raad in beginsel de civiel-juridische kwalificatie. In een beperkt aantal situaties kan de lening worden geherkwalificeerd naar kapitaal. Herkwalificatie in de omgekeerde richting heeft de Hoge Raad (nog) niet geaccepteerd. Als argument gebruikt de Hoge Raad de rechtsonzekerheid die zou ontstaan. Dat argument bevreemdt ons. Waarom zou bij de herkwalificatie van een lening in informeel kapitaal de rechtszekerheid niet evenzeer in het geding zijn? Mogelijk is de Hoge Raad van mening dat aan een statutaire regeling die is ingebed in het vennootschapsrecht van een land meer betekenis toekomt dan aan de leningsovereenkomst die veelal aan minder dwingendrechtelijke vereisten is verbonden. Ook zou een rol kunnen spelen dat bij leningen er een groter risico is dat de Nederlandse heffingsgrondslag wordt geërodeerd vanwege het risico dat rente aftrekbaar is en verliezen op een lening – in beginsel – ten laste van de winst kunnen worden gebracht.
Een bijzonder fenomeen is de zogenoemde deelnemerschapslening. Deze lening biedt (bood) mogelijkheden tot (internationale) tax planning. Dat wordt mede veroorzaakt door het feit dat de Hoge Raad de drie voorwaarden van de deelnemerschapslening formeel uitlegt, waardoor in de praktijk eenvoudig een deelnemerschapslening kan worden geconstrueerd of juist kan worden vermeden.64 De Belastingdienst tracht – met wisselend succes – lagere rechters65 te verleiden tot een meer materiële uitleg van de voorwaarden. Een materiële uitleg heeft uiteraard het nadeel van minder rechtszekerheid, maar biedt wel het voordeel dat er meer mogelijkheden zijn om belastingontwijking te bestrijden. Wij hebben moeite met het aanvaarden van meer rechtsonzekerheid, omdat landen het zelf in de hand hebben om principiële oplossingen in te voeren waardoor het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen wordt meegenomen. Het is dan niet terecht om dat probleem af te schuiven naar de belastingplichtigen.
De belastingplichtige is in beginsel vrij in het bepalen van de verhouding eigen en vreemd vermogen. De Hoge Raad heeft de stamkapitaalgedachte afgewezen en tot op heden heeft de Hoge Raad ook niet via het arm’s-lengthbeginsel een herkwalificatie van de hoofdsom geaccepteerd. Wel beperkt de Hoge Raad de aftrek van de rente in gelieerde verhoudingen indien (i) sprake is van een onzakelijke lening, dat wil zeggen de schuldeiser heeft een debiteurenrisico aanvaard dat een derde niet zou hebben gedaan zonder een in wezen winstafhankelijke vergoeding te ontvangen, of (ii) de hoogte van de rente onzakelijk is. Deze jurisprudentie leidt echter “slechts” tot een correctie van de hoogte van de rente en niet tot een herkwalificatie van de hoofdsom en dus weigering van de volledig aftrek van rente. Internationaal is er wel een tendens om op grond van het arm’s-lengthbeginsel ook de hoofdsom te herkwalificeren.
De thin-capitalisationregeling was een wettelijke toepassing van de stamkapitaaltheorie omdat de verhouding eigen en vreemd vermogen gemaximeerd was op 1:3. De earningsstrippingsmaatregel sluit slechts indirect aan bij de kapitaalverhouding omdat de hoogte van de rente afhankelijk zal zijn van de schulden en de gecorrigeerde winst van de omvang van de activiteiten (en daarmee de activa). In art. 4 lid 5 van ATAD 1 is eentegemoetkoming opgenomen indien de verhouding eigen:vreemd vermogen niet slechter is dan 1:1. Nederland heeft deze tegemoetkoming niet overgenomen. Vleggeert stelt voor om de marge van 30% te verlagen naar 10%. Wij denken dat
